PROMUEVE ACCIÓN DE AMPARO. SOLICITA MEDIDA CAUTELAR URGENTE.
Sr. Juez:
Jorge Oscar Vazquez, DNI.... , con domicilio en Tamborini.... de esta Ciudad, Lia Esther de Valle Gimenez, DNI.... , con domicilio en Quesada..... de esta Ciudad, Juan Martin Leguizamón DNI..... , con domicilio en Machain..... de esta Ciudad, Alejandro Tiscornia, DNI.... de esta Ciudad Machain... , todos vecinos del barrio de Saavedra perteneciente a la Comuna 12, por derecho propio y en representación de derechos colectivos, con el patrocinio de letrado de las abogadas Cecilia Fernanda Vazquez...... y Daniela Janina Barmak,..... , constituyendo domicilio en la calle Talcahuano... ..., a V.S. nos presentamos y decimos:
I. OBJETO.
Que en ejercicio de derechos constitucionales y legales venimos a promover formal acción de Amparo, en los términos de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires art. 14, Constitución Nacional art. 41 y 43, Convención Americana de Derechos Humanos art. 25 y la Ley 2145, contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (MINISTERIO DE DESARROLLO URBANO), domiciliada en la calle Carlos Pellegrini 211 piso 9º de esta Ciudad Autónoma, a fin de que sea constreñida a abstenerse de edificar cualquier tipo de construcción en la Plaza Marshall Meyer ubicada en la calle Av. Parque Roberto Goyeneche entre las calles Crisólogo Larralde y Núñez del barrio de Saavedra, Comuna nº 12, CABA en atención a lo prescripto por los art. 41 y 43 CN y tratados internacionales de igual jerarquía en igual sentido y art. 14 C CABA, toda vez que el incumplimiento imputable a la accionada respecto de la normativa vigente -al apartarse de los parámetros legales exigidos por la legislación vigente- lesionan, restringen, amenazan y alteran con arbitrariedad e ilegitimidad manifiesta, derechos constitucionales básicos, como el derecho a un ambiente sano, derecho a la salud, a la vida de la población, a la igualdad, derecho al esparcimiento, y arts. 16, 28, 33 y 41 de la Constitución Nacional, ejerciendo esta acción asimismo, en virtud de los intereses colectivos de la población.
Recientemente nos hemos anoticiado de la realización de que se encuentra en pleno proceso la Licitación Pública nº 1974/2011 fijándose el día 30 de septiembre de 2011 para la apertura de ofertas, con el objeto de construir un polideportivo en la plaza Marshall Meyer, espacio verde de Dominio Público de la Ciudad, en los términos del art. 3 de la Ordenanza nº 50384/96.
Tomamos conocimiento de la inminente edificación de un Polideportivo “Obra Polideportivo Donado-Holmberg”, en la plaza citada, en violación a lo dispuesto por la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires (artículos 1, 14, 27, 32, 63); la Constitución Nacional (artículos 1, 14, 41, 75 inc. 22); la Convención Interamericana de Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y el Protocolo de San Salvador a la Convención Interamericana de Derechos Humanos, y demás normativa local e instrumentos internacionales concordantes, toda vez que la inminente desaparición y edificación de la plaza, espacio verde público en los términos del art3 de la ordenanza 50384/96 sumado al hecho de que ello se ha realizado de forma inconsulta- lesiona de forma actual e inminente derechos que venimos a amparar mediante la presente.
Esta Acción de amparo constituye la única vía posible para impedir se transforme en cemento un espacio verde. Se trata de evitar este daño irreparable que el Gobierno de la Ciudad causaría si se le permitiera seguir adelante con un proyecto sin cumplir los procedimientos legales y constitucionales establecidos.
Las inconstitucionalidades, ilegalidades y nulidades invocadas son absolutas, manifiestas e insalvables. No requieren de mayor demostración. Surgen de confrontar el comportamiento de la administración con el articulado constitucional y legal referido “ut supra”. La ilegalidad e inconstitucionalidad aquí invocada resultan tan burdas como manifiestas.
Por otro lado de no concederse la vía impetrada se causarían daños irreparables. Es por demás abundante advertir que en el derecho ambiental el principio reparador es de relativo cumplimiento. La obligación constitucional de recomponer está indicando una prioridad: que para la Constitución prevalece dicha obligación a la de la indemnización pecuniaria (conf. Gambier, Beltran y Lago, Daniel H. Temas de Reforma Constitucional, en E.D. del 29-6-95). La obligación de recomponer existe en la medida que la recomposición sea posible. Y frente a posibles estragos naturales donde el exterminio de un recurso renovable pone en peligro la existencia de la vida humana, en la medida en que la preservación de los espacios verdes, constituyen verdaderos “alvéolos” urbanos. No requiere mayor demostración la afirmación consistente en que si se iniciara la obra el barrio de Saavedra perdería para siempre un espacio verde irreemplazable.
En síntesis o procede el amparo o se atropellan los derechos de raigambre constitucional que aquí se han invocado, incluyendo por supuesto el derecho a la vida.
Los actores nos encontramos directamente afectados por la construcción en cierne de la obra que más adelante se detalla. La propia Constitución de la Ciudad de Buenos Aires -en su Art. 26- no sólo establece que “El ambiente es patrimonio común…” y garantiza el derecho a “toda persona” de preservarlo, sino que también impone el deber de hacerlo en provecho de las generaciones presentes y futuras.
En el presente amparo un grupo importante de vecinos y entidades representativas del Barrio de Saavedra, no sólo ejercen su derecho a un ambiente sano, sino que cumplen con el deber constitucional de preservarlo ante el atropello de las autoridades.
El constituyente de la Ciudad ha seguido los lineamientos fundamentales del Art. 41 de la Constitución Nacional en relación con el reconocimiento a favor de todos los habitantes del derecho a gozar de un ambiente sano, así como el deber de preservarlo.
La tutela ambiental de la Constitución se integra a los derechos de tercera generación, que son aquellos derechos públicos subjetivos cuyo titular es la sociedad o los sectores sociales que en su escala la integran. No se trata, en consecuencia, de una variable de derechos individuales, sino de derechos públicos, que la Constitución califica, en forma expresa, como de “incidencia colectiva” (Art. 43). Esto es aplicable a la tutela dispuesta por el artículo 26 de la Constitución local pues dispone en su encabezamiento que “el ambiente es patrimonio común”.
INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LICITACION PÚBLICA CUESTIONADA (Licitación Pública Nº 1974-2011) Y DE TODO EMPRENDIMIENTO QUE ALTERE LA CONDICIÓN DE ESPACIO VERDE DE NUESTRA PLAZA.
La licitación aquí cuestionada resulta inconstitucional en cuanto: (i) Cercena el derecho a gozar de un ambiente sano (Art. 26 C.C.B.A. y 41 de la C.N.) (ii) Constituye una actividad que en forma inminente implica un daño irreversible al ambiente. (Art. 26 C.C.B.A.) (iii) Lesiona la preservación de los procesos ecológicos esenciales y de los recursos naturales del dominio de la Ciudad (Art. 27, inc. 1. C.C.B.A.), (iv) Impide la protección y el incremento de los espacios públicos de acceso libre y gratuito (Art. 27, inc 3. C.C.B.A.), (v) Lacera la promoción de la preservación y el incremento de los espacios verdes, las áreas forestadas y parquizadas, parques naturales y zonas de reserva ecológica (Art. 27, inc 4. C.C.B.A.) y (vi) Viola en flagrante forma la obligatoriedad de la evaluación previa del impacto ambiental por el relevante efecto de la obra en consideración y su discusión en audiencia pública ante proyectos de normas de edificación, planeamiento urbano o ante modificaciones de uso o dominio de bienes públicos (Arts. 30 y 63 C.C.B.A., Arts. 5, 8 y 9 de la ley 123 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y Art. 10 de su Dto. reglamentario Nº 1252/99).
Lo que es más grave: la licitación pública para la construcción del polideportivo que aún no ha sido llevada a cabo, sirvió de base a los actos ¨preparativos¨ de la edificación como por ejemplo la tala de árboles, lo cual sin lugar a dudas constituye per se una invasión y limitación grave del uso del espacio público, vedada por nuestra Constitución local, ya que los predios ubicados entre las calles Av. Gral. Paz, Av. Congreso, Ricardo Goyeneche y Holmberg fueron destinados oportunamente, mediante Ordenanza N° 50384/ 96, como espacios verdes de recreación para los vecinos, para el cumplimiento del interés público.
En este sentido, una lectura integral de la Constitución local veda este tipo de avasallamiento por parte del PE (artículos 1, 5, 14, 16, 27, 28, 31, 17, 33, 40, 41, 42 CN entre otros y art. 1, 7, 10, 19, 26, 56, 62, 63, 80, 81, 82, 84, 89, 90, 102, 103, 104 y 105 C CABA), lo cual lleva a considerar la nulidad absoluta y manifiesta de la Licitación Pública decretada.
La Licitación Pública - cuya nulidad solicitamos - se enmarca sin lugar a dudas en una medida de vulneración y negación del espacio público, surgiendo ello de una simple lectura del Pliego de Bases y Condiciones, ya que prevé para el predio que hoy es plaza pública, espacio verde, la construcción de un polideportivo por un monto de $3.356.167, lo cual constituye una medida de carácter regresivo en materia de Derechos Económicos y Sociales, vedada por nuestro orden constitucional.
Asimismo, el procedimiento es ostensiblemente nulo en cuanto se incumplió la norma constitucional sobre audiencias públicas (art. 63 C CABA), que establece la obligatoriedad de audiencia pública cuando el proyecto que se debata afecte el cambio de uso del bien de dominio público.
En este sentido, la Licitación Pública N°1974/2011, resolución 567/2011 firmada el 19 de agosto de 2011 (fecha en la que aún se encontraba en vigencia la ordenanza nº 50384/ 96 que establece que el predio Donado-Holmberg, plaza Marshall Meyer es un espacio verde público cuyo uso y goce se encuentra en manos de las vecinos del barrio y de la CABA) constituye un acto administrativo que provoca una lesión manifiesta y arbitraria a derechos civiles, sociales y culturales, tanto de la comuna 12, de los vecinos del barrio como del resto de la comunidad, en especial de los niños, niñas, adolescentes, jóvenes y ancianos que se benefician con las actividades que allí se realizan, estando en juego derechos de incidencia colectiva, y viéndose por este accionar del estado, afectado en forma arbitraria y manifiesta el interés público.
Por dicha razón, conforme quedará demostrado en el presente, el acto administrativo en cuestión (Licitación N° 1974/2011) constituye un acto administrativo nulo, cuya nulidad es absoluta y manifiesta, además de inconstitucional.
Asimismo, actuó avasallando las facultades que la Constitución local le otorga al Poder Legislativo, ya que éste es quien tiene la competencia para dar tratamiento al proyecto de Ley que el PE se encuentra a obligado a presentar previo al cambio de destino de un bien público como lo es nuestra plaza, y así lo ha demostrado el apremio de todo el proceso licitatorio, el cual tiene su acción cúlmine el día 30 de septiembre de 2011
Todo lo afirmado lleva a considerar brevemente las razones por las que la Licitación Pública de construcción debe considerarse nula, ya que se encuentran en juego los siguientes derechos enumerados en la Constitución local en los artículos 1, 11, 12, 14, 17, 18, 20, 23, 26, 27, 31.1., 32, 33, 39, 40, 41, 48, 52, 54, 56, 63, 82 inc. 5, 89 inc. 5, 90, 103, 104 inc. 24 y 29 y 105 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y a su preámbulo; artículos 14, 16, 28, 33, 41, 43, 75 incisos 19 y 22 de la Constitución Nacional; Convención Interamericana de Derechos Humanos; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Protocolo de San Salvador a la Convención Interamericana de Derechos Humanos; y demás normativa local e instrumentos internacionales de derechos humanos concordantes.
Hasta aquí hemos afirmado que el objeto de esta acción es declarar la nulidad de la Resolución N° 567/2011 y concordantes, en cuanto llaman a Licitación Pública para la construcción de un polideportivo en la plaza situada en la calle Av. Goyeneche entre Crisólogo Larralde y Núñez, perteneciente a la comuna 12, y su inconstitucionalidad.
Asimismo, el objeto de esta acción constitucional es solicitar que no se innove en la construcción del polideportivo, anulando en su caso los pertinentes actos administrativos que autorizarían dicha construcción. Tal construcción se habría dictado violando lo dispuesto por el ordenamiento jurídico vigente en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en materia de derecho a la participación (arts. 1 y 63), principios de democracia participativa (art. 1), protección de la identidad y del patrimonio común (32 y 27), y a la memoria del barrio y su historia, entre otros derechos.
II. MEDIDA CAUTELAR.
Como medida previa a la decisión final, y tendiente a garantizar la vigencia de los derechos defendidos a través de esta acción de amparo, a efectos de prevenir daños irreversibles al ambiente solicito a V.S. tenga a bien ordenar que se paralice toda construcción o acto preparativo de la misma, como ser la extracción de árboles en la Plaza Marshall Meyer, situada en la Av. Goyeneche entre Crisólogo Larralde y Núñez, del barrio de Saavedra.
Toda vez que la obra se estaría realizando de forma inminente, solicitamos se DICTE MEDIDA CAUTELAR DE NO INNOVAR RESPECTO DE LA CONSTRUCCIÓN DEL POLIDEPORTIVO, IMPIDIENDO SU CONSTRUCCIÓN EN LA PLAZA, ASÍ COMO LA TALA, SUSTRACCIÓN y/ó TRASLADO DE LOS ÁRBOLES QUE SE ENCUENTRAN EN ELLA, EN FORMA INMEDIATA Y URGENTE, ya que la continuación de tales obras constituyen una violación de derechos, no susceptibles de reparación ulterior.
En tal sentido, se solicita que mientras dure la tramitación del principal (acción de amparo), se decrete como medida cautelar se evite la construcción de un polideportivo que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires ya ha comenzado a preparar en la plaza mencionada, sin haber seguido el debido procedimiento.
Deberá exigirse, en el caso de acogerse favorablemente la presente cautelar, que el derribo y sustracción de árboles forman parte de los actos preparativos para la construcción del polideportivo que solicitamos de paralice hasta tanto V.S. resuelva el objeto principal de esta acción de amparo, de manera tal que los derechos que mediante la principal se pretende proteger se vean vulnerados de un modo irreparable.
Asimismo, y ante la omisión del GCBA en todo lo que refiere a la preservación de este bien de la comunidad en su conjunto, solicitamos que se otorgue protección cautelar, en tanto el mismo es parte integrante del acervo patrimonial tangible e intangible de la ciudad, en los términos que establece la CCABA y la ley Nº 1227.
II.A. No identidad de objeto de la medida cautelar y objeto principal.
Que la medida precautoria que aquí se peticiona, comulga con peticiones de igual naturaleza incluidas en las acciones de amparo, por cuanto en la mayoría de los casos la concesión anticipada del objeto de pretensión que motiva el litigio, bajo ningún punto implica que por ello pierda el carácter de “medida cautelar”, ni resulten vulneradas garantías constitucionales (Ferrer, Sergio, Ej. Anticipada de la sentencia como cautelar material, Sen. Anticipada, pág. 353,. En “Camacho Acosta c/ Grafo Graf SRL y Otros” (Cfr. ED 176-64), la CSJN dijo “Que en el mencionado anticipo de jurisdicción que incumbe a los tribunales en el examen de ese tipo de medidas cautelares, no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta del demandante y lleva ínsito una evaluación de peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie –según el grado de verosimilitud- los probados intereses de aquél y el derecho constitucional de defensa del demandado”.
La presente cautelar tiene un objeto bien distinto de la acción de fondo. Aquí se pidió la suspensión del trámite licitario hasta tanto se dicte sentencia firme para evitar daños irreparables y que una eventual sentencia favorable resulte de difícil y aún imposible ejecución ulterior. En cambio con la demanda de amparo no se pretende suspender el proceso licitario sino declararlo nulo, y asimismo suspender la ejecución de un proyecto que afecta el medio ambiente ya sea con esta licitación, con otra, sin licitación, con ejecución directa por el estado o de la forma que fuera. Son objeto distintos que sólo tienen en común su necesidad para preservar el derecho constitucional y supranacional aquí invocados.
“Va de suyo que el incumplimiento de ambas obligaciones, la de realizar el estudio de impacto ambiental previo y la de llevar a cabo la referida audiencia pública, habilitará la adopción de las medidas judiciales pertinentes: por un lado la de no innovar, para evitar que se avancen obras o instalaciones que puedan producir daños o gastos inconvenientes, pues luego habrá que desandar lo hecho; por otro lado, la omisión de estas obligaciones determinará la nulidad de lo actuado, así como la responsabilidad de todos aquellos que consintieron avanzar en esas condiciones el emprendimiento.”
No queremos vernos obligados a realizar ulteriores acciones de responsabilidad. Solo este amparo podrá evitarlo.
II.b. Procedencia de la medida cautelar.
Debe señalarse que se encuentran cumplidos los requisitos que autorizan la procedencia del dictado de las cautelares solicitadas:
El acto carece de presunción de legitimidad y, por ende, carece de carácter ejecutorio.
En este punto, Carlos Balbín afirma que “.. el juez debe valorar el interés colectivo- los otros derechos- en los siguientes términos. 1) cuál es el daño causado o que puede causar sobre el interés del recurrente en caso de rechazo, y 2) por otro lado, cuál es el daño causado o que puede causar en el interés colectivo- otros derechos- en caso de aceptarse el planteo suspensivo del recurrente. En síntesis, el interés colectivo en el marco de las medidas cautelares son los otros derechos en conflicto, más allá del derecho del recurrente.” y que “no es posible ejecutar un acto que no se presume legítimo.” (Carlos F. Balbín “Curso de Derecho Administrativo”, Editorial La Ley Tomo II).
En efecto, de la lectura del artículo 12 Ley Procedimiento Administrativo surge la presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria del acto administrativo: “El acto administrativo goza de presunción de legitimidad; su fuerza ejecutoria faculta a la Administración a ponerlo en práctica por sus propios medios, a menos que deba utilizarse la coacción contra la persona o bienes de los administrados, en cuyo caso será exigible la intervención judicial. Sólo podrá la administración utilizar la fuerza contra la persona o bienes del administrado, sin intervención judicial, cuando deba protegerse el dominio público, desalojarse o demolerse edificios que amenacen ruina, o tengan que incautarse bienes muebles peligrosos para la seguridad, salubridad o moralidad de la población o intervenirse en la higienización de inmuebles. Los recursos que interpongan los administrados contra los actos administrativos no suspenderán su ejecución y efectos, salvo norma expresa que disponga lo contrario”.
Sin embargo, la Administración podrá, de oficio o a pedido de parte y mediante resolución fundada, “suspender la ejecución por razones de interés público, cuando la ejecución del acto traiga aparejados mayores perjuicios que su suspensión o cuando se alegare fundadamente una nulidad ostensible y absoluta.”
En el caso quedará demostrado que se dan los dos presupuestos:
- La licitación pública, en el marco del proceso licitatorio, debe ser suspendida por razones de interés público ya que la ejecución de la misma trae aparejado mayores perjuicios que su suspensión, toda vez que afecta derechos de la comunidad toda, el derecho de la comuna 12 y sus vecinos y el interés general de la comunidad del barrio, conforme venimos denunciando en el presente escrito.
- Queda demostrada por lo expresado en el capítulo referido a los fundamentos de la nulidad, que la misma es OSTENSIBLE Y ABSOLUTA.
Queda demostrado que el pilar básico del régimen de nulidades del derecho público -conforme sostiene el Prof. Balbín- es el interés colectivo (Carlos F. Balbín “Curso de Derecho Administrativo”, Editorial La Ley Tomo II), y el GCBA no lo tuvo en consideración a la hora de llamar a licitación violando todo trámite previo previsto en la Constitución, y en las leyes dictadas por la legislatura y el ex consejo deliberante, lo que demuestra una grave falta de compromiso respecto de la defensa de los derechos de los particulares a los que es llamado a representar.
En razón de que la Licitación Pública en este aspecto es un acto inválido, con una nulidad absoluta y manifiesta, y que el mismo controvierte al orden jurídico, la presunción de validez de dicha norma queda desvirtuada y en virtud de ello es que solicitamos de forma cautelar la urgente e inmediata suspensión, de cualquier innovación en la plaza de todos.
Verosimilitud en el Derecho.
El derecho de los suscriptos y de la comunidad en general, no solamente es verosímil e indubitable, no correspondiendo una pretensión procesal en litigio, a la vez que se encuentra configurado por lo establecido en el art. 3º de esa urbanización, que establece que el PE no puede hacer uso de esa manzana sino que debe enviar un Proyecto de Ley para que la Legislatura lo trate conforme lo marca la Constitución de la Ciudad. Al estar prohibido su uso mientras no exista una Ley, la construcción que se está llevando a cabo resulta completamente ilegal.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que “... las medidas cautelares no exigen a los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual asimismo, agota su virtualidad...” (Fallos: 306:2060- La Ley 1985-B, 212). También se dijo: “Como las medidas cautelares más que hacer justicia están destinadas a dar tiempo a ésta para cumplir eficazmente su obra, para decretarlas no se requiere ni una prueba acabada de la verosimilitud del derecho debatido –lo cual sólo puede ser alcanzado al tiempo de la sentencia- ni un examen exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes, sino que basta que a través de un estudio prudente se pueda percibir un “fumus bonus iuris” en el peticionario” (Cfr. “Fernández c/ OSUPUPCN”). “A los efectos de decretar una medida cautelar, el requisito de verosimilitud del derecho no equivale en una incontestable realidad de la existencia del derecho en cuestión. Tal requisito es susceptible de grados y se encuentra influido por la índole del reclamo principal, del cual no puede ser desvinculada aquella medida” (“Fernández c/ OSUPUPCN”).
En la ordenanza nº 50384/96 (vigente a la fecha) se estableció específicamente, en su art. 3 que ¨Se encomienda al Departamento Ejecutivo para que en un plazo de treinta (30) días eleve a consideración de este Consejo Deliberante las normativas de aplicación para el Distrito creado en el artículo precedente, en un todo de acuerdo con los criterios que se señalan a continuación.- Se destinará a vía pública una franja de terreno entre las calles Donado y Holmberg (…) Se destinará a Distrito UP un mínimo del 85% de la superficie de las parcelas restantes de propiedad municipal comprendida entre la Línea Municipal de la calle Holmberg - vereda par - y el deslinde con la afectación a Vía Pública prevista en el apartado precedente.- Se destinará al equipamiento social y comunitario el 15% de la superficie de las parcelas restantes de propiedad municipal comprendidas entre la Línea Municipal de la calle Holmberg –vereda par- y el deslinde con la afectación a Vía Pública prevista en el apartado a), respetando los emprendimientos consolidados a la fecha, que se enumeran a continuación: a) Plaza de Todos, b) Obrador de la Cultura Barrial, c) Biblioteca(…)¨.
En marzo de 2010, se acordó en una asamblea de vecinos la presentación de un proyecto de ley a la legislatura para modificar el articulo 3º de 5.46.35 Distrito U34 (ordenanza nº50.338 B.M nº 20.313; Ley Código de Planeamiento. Dicha modificación, implica la eliminación de la reserva del 15 % para equipamiento social y comunitario, para que todo pase a ser espacio verde y público (se adjunta copia).
La Legislatura en uso de sus facultades constitucionales HA DICTADO LA LEY Nº 1401 Sancionada en fecha 29/07/2004, Promulgada por Decreto Nº 1618 del 31/08/2004 y Publicada en el BOCBA N° 2020 del 08/09/2004, por la cual se establece que “Denomínase “Rabino Marshall Meyer” a los espacios verdes ubicados entre las calles Donado, Núñez, Holmberg y Crisólogo Larralde” Se adjunta copia.-
El 14 de Abril de 2005 se realizó un homenaje al Rabino Marshall Meyer imponiendo su nombre a una plaza de la Ciudad de Buenos Aires situado entre las calles Donado, Holmberg y Crisólogo Larralde. Este proyecto fue una iniciativa del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires junto a las comunidades Bet El, Amijai y la Fundación Pardés, todas lideradas por ex alumnos de Meyer, un rabino americano ferviente defensor de los Derechos Humanos que se destacara rescatando presos -judíos y no judíos- de las cárceles de la última dictadura y co-fundador del Movimiento Judío por los Derechos Humanos.
La Ley ha determinado que la manzana delimitada por las calles Ramallo, Correa, Holmberg y la Av. Parque Roberto Goyeneche es un espacio verde y conforme lo que establece el Código de Planeamiento Urbano es una urbanización parque, siendo indiscutible que el PE se ha conducido en forma ilegal pretendiendo cumplir las funciones que son propias del Poder Legislativo lo que significa lisa y llanamente una usurpación.-
Pues bien no queda allí la usurpación en la que acomete el PE sino que también lo hace en lo tocante a las comunas, es claro y terminante el artículo 128 de la Constitución de la Ciudad “Las Comunas ejercen funciones de planificación, ejecución y control, en forma exclusiva(…) Son de competencia exclusiva (…) de los espacios verdes (…)” en consecuencia el PE carece de competencia respecto de esos espacios.-
A lo precedente se le debe agregar la reglamentación de esa norma constitucional la LEY Nº 1777 que en su artículo 9º le prohíbe al PE ejercer las competencias exclusivas con lo cual no puede haber resquicios por donde escurrir una argumentación para decir todo lo contrario a lo establecido en el artículo 128 CCABA y Ley 1777, porque la argumentación de que todavía no hay junta comunal es totalmente inconstitucional debido a la teoría de los actos propios (apañar y/o cubrir la omisión del Gobierno de la Ciudad es ir en contra de dicha teoría y directamente hacer inaplicable el artículo 4º de la Constitución de la Ciudad que dice “Esta Constitución mantiene su imperio aún cuando (…) se prolonguen funciones o poderes violando su texto(…)”).-
La misma Ley, en su art. 98 establece que el Poder Ejecutivo no puede ejercer las funciones derivadas de las competencias exclusivas de las Comunas.
Por su parte, la LEY Nº 3233 en su artículo 4º clara y nítidamente establece que el Poder Ejecutivo deberá “Abstenerse de emitir o producir actos que signifiquen intromisión o menoscabo en las competencias exclusivas de las comunas (…)”
Sea como fuere y sin llamado a audiencias públicas, sorprende que el Poder Ejecutivo de la Ciudad ignore que hubo elecciones y que hay funcionarios electos por el voto popular, y que el destino de nuestra comuna ahora está regido por leyes que los republicanos deberán acatar. La constitución de la Ciudad obliga a mantener los espacios verdes y a incrementarlos. A respetar el patrimonio material, cultural y simbólico.
El Jefe de Gobierno y el Jefe de Gabinete han expresado libremente su voluntad con relación al contenido de esa Ley, es decir que han prestado su consentimiento en toda la extensión y significado de ese vocablo con todas y cada una de las palabras de la Ley 3233, su contenido y sentido jurídico. Es decir que voluntaria y libremente ha consentido restringir su competencia en todos los asuntos en los cuales tenga competencia exclusiva una Comuna como también aquellas competencia concurrentes.-
El Decreto Nº 1003/09 de fecha 9 de Noviembre de 2009 no tiene desperdicios tanto el Jefe de Gobierno como el Jefe de Gabinete se explayan con todas las letras “En uso de las facultades conferidas por el artículo 102 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires promulgase la ley 3233 (…)” firmado MAURICIO MACRI – RODRIGUEZ LARRETA.- Se encuentra publicado en la página 7 del Boletín Oficial Nº 3300 de fecha 13 de noviembre de 2009.-
Como puede verse el Jefe de Gobierno ha hecho uso de las facultades regladas en el artículo 102 de CCABA y por lo tanto es su voluntad promulgar la Ley 3233 prestando en forma libre su consentimiento al contenido y sentido jurídico de esa Ley. Si no tuviere esa voluntad y considerare que debía conservar todas las competencias hubiera procedido conforme lo establecido en el artículo 87 de CCABA o de acuerdo a lo normado en el artículo 88, es decir vetar totalmente o parcialmente la Ley 3233.-
Qué significa promulgar: “Publicar formalmente una ley u otra disposición de la autoridad, a fin de que sea cumplida y hecha cumplir como obligatoria” (Ver Diccionario de la Real Academia) y es contundente el Jefe de Gobierno afirmó CUMPLIR COMO OBLIGATORIO el inciso CUARTO de la LEY Nº 3233.-
Seguidamente el Código de Planeamiento Urbano (Ley 449) establece en el artículo 5.2.1 USOS DEL SUELO URBANO Y SU CLASIFICACIÓN lo siguiente “En el Cuadro de Usos Nº 5.2.1 se consignan los usos permitidos y las restricciones que condicionan los mismos, los factores de ocupación del suelo, y los requerimientos de estacionamiento y lugar para carga y descarga, según corresponda a los distintos distritos de Zonificación en que se subdivide la Ciudad”, para más adelante determinar en el artículo 5.2.1.1 USOS NO CONSIGNADOS EN EL CUADRO DE USOS Nº 5.2.1 que “La incorporación de usos no consignados en el Cuadro de Usos Nº 5.2.1 deberá tener la aprobación legislativa correspondiente, previo dictamen favorable del Consejo. Cualquier modificación, supresión o incorporación de actividades previstas en el “Nomenclador de Habilitación”, de las correlaciones establecidas en el Cuadro de Usos Nº 5.2.1 a) y 5.2.1 b), de este Código, sólo podrá ser efectuada cumpliendo el Art. 89 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, previa intervención del Consejo”.-
Nuestra propuesta es que el gobierno de la Ciudad construya el polideportivo en un lugar que no afecte los espacios verdes y realice una verdadera política habitacional y social para los habitantes del otro sector de la AU3 (de Av. Congreso a Chacarita). En lugar de malgastar recursos y priorizar negocios con las empresas constructoras.
Esta edificación del Polideportivo que el GCBA ilegítima y arbitrariamente decidió realizar, sería construida sobre una plaza que ha sido nombrada legalmente y que lleva el nombre de un defensor y paradigma de los Derechos Humanos, esta parte de la traza de la ex AU3 (desde Av. Gral. Paz hasta Av. Congreso) fue recuperada por los vecinos a través de la Mesa de Instituciones de Saavedra en 1993. El objetivo fue evitar que el barrio resultara dividido en dos por la autopista y al mismo tiempo incrementar la superficie de espacios verdes de la Ciudad de Buenos Aires, que es de sólo 2,97 metros cuadrados por habitante sobre los 10 de mínima que recomienda la Organización Mundial de la Salud (OMS).
El Gobierno de la Ciudad está incurriendo en usurpación del espacio público -suplanta plazas por edificios- ya lo hizo con la obra “Precinto comuna 12”, ahora viene por más.
Los espacios verdes de la AU3 fueron ganados por la organización y la lucha de todas las organizaciones de la comuna 12.
Permitir la construcción de este polideportivo en un lugar que no fue el establecido por Ley, y cuyo procedimiento se encuentra ostensiblemente viciado significaría avanzar en detrimento de las normativas vigentes que fueron citadas, y avasallando los derechos fundamentales de la comunidad toda.-
Peligro en la Demora.
Surge con claridad que a la parte accionante y a la población de Saavedra en general se la quiere privar del acceso a una plaza pública a los fines de construir un polideportivo para el barrio, en lugar de reparar el existente, lo cual demuestra la arbitrariedad de la decisión, más allá de que tal como se demostrará más adelante, el GCBA no ha seguido el procedimiento correspondiente para poder tomar esta decisión, y mucho menos para comenzar con su ejecución y/o actos preparativos.-
De nada serviría una sentencia favorable si no se suspenden las dañinas maniobras tendientes a concluir con la licitación pública. Es por ello que en tales casos una eventual sentencia favorable resultaría una suerte de reconocimiento póstumo a los derechos aquí reclamados.
También resultaría irreparable el daño producido a todos los vecinos a los que se les vulnera su derecho a un ambiente sano.
Es más si no se dictara la cautelar impetrada y finalmente se concediera este amparo, el día 30 de septiembre de 2011 se abrirían los sobres licitarios y se comenzarían a producir perjuicios a quienes intervengan en la licitación. Dichos perjuicios darían origen a acciones resarcitorias contra el estado que terminaríamos pagando nosotros mismos en nuestro carácter de contribuyentes. Debe ahorrárseles a los ciudadanos la pesada carga de pagar los desaguisados de sus representantes.
En este sentido, la jurisprudencia del fuero se ha pronunciado recientemente en un caso en el que se solicitaba la no demolición de la Escuela Taller del Casco Histórico. Se dijo: “(…) resulta menester, con el objeto de no tornar ilusorio o meramente declarativo lo que pueda llegar a resolverse al momento de dictar la sentencia definitiva en esta causa, ordenar que no se proceda a demoler y/o cualquier tipo de obra que se pretenda realizar en el edificio sito en Av. Paseo Colón 1514/20 esquina Brasil (…) Una vez efectuada la demolición ya nada cabe hacer si asiste razón a los actores en la sentencia definitiva. (…) Las circunstancias enunciadas me permiten corroborar la necesidad de acceder a la medida cautelar solicitada; máxime teniendo en cuenta que mediante el dictado de la precautoria no se afecta ni la acción estatal ni el interés público, cabe proceder con amplitud de criterio en la procedencia de esa medida, pues resulta preferible el exceso en acordarla que la estrictez o parquedad en negarla, dado que existe en el caso menor perjuicio en su concesión que en no hacerlo…” (Royo Cristian J. c. GCBA s. Amparo, 30-12-2008, Juzgado CAyT N°5).
También, en autos III República de la La Boca c/GCBA S/Amparo 14568, 28 de diciembre de 2004, el Juez a cargo del JCAyT Nº 3 decidió que:
“…dadas las circunstancias de autos, en este balanceo entre el interés público gestionado por la Administración y el interés colectivo defendido por los actores, la suspensión del proceso licitatorio en su próxima etapa (la apertura de los sobres de ofertas) se presenta como una medida necesaria para compatibilizar ambos intereses hasta tanto el tribunal pueda evaluar la procedencia de la demanda interpuesta….”
En “Peña Milciades F. y otros c/GCBAono, s/Amparo” (Expte. 33801/0, JCAyT Nº 9) referido a la obra del Arroyo Maldonado se decidió que:
“el interés público en juego es de importancia evidente en varios aspectos. Por un lado, es de por sí relevante la finalidad de la obra (dar solución a las inundaciones que provoca el drenaje insuficiente del Arroyo Maldonado). Por otro, el compromiso del erario público es elevado, lo que obliga a extremar las precauciones para asegurar su disposición clara y transparente, tanto porque así lo exigen las normas, como porque también lo reclama un principio elemental de buena gestión administrativa, para evitar costos innecesarios o sin debido fundamento legal, que en última instancia recaerán sobre el bolsillo del contribuyente….”
“las prerrogativas estatales deben estar fundadas en los derechos. Así, el Estado ejerce sus prerrogativas con el objeto de satisfacer los derechos individuales, sociales y colectivos, y consecuentemente, restringe otros derechos. Es decir, el Estado persigue el equilibrio entre derechos y, en su caso, resuelve el conflicto entre derechos, en términos de inviolabilidad de las personas y respecto de su autonomía individual.”(Carlos F. Balbín “Curso de Derecho Administrativo”, Editorial La Ley Tomo I).
En este sentido, la mera amenaza de construcción de un polideportivo en un espacio verde público, sin previo tratamiento de ley ni audiencia pública constituye una afectación actual, grave e inminente de los derechos que en el presente se debaten.
Siguiendo la doctrina de la Corte Interamericana de DDHH, las restricciones a los derechos, deben ser proporcionadas al interés que la justifican y ajustarse al logro de ese legítimo objetivo. Lo que evidentemente no ocurre en el presente.
En virtud de lo expuesto, procede la inmediata suspensión del acto administrativo de la sola lectura del llamado a Licitación, de la documental acompañada y de la constatación judicial del estado del predio y de sus actividades, teniendo en cuenta que se encuentran presentes todos los presupuestos para el dictado de una medida de tal carácter, siendo su nulidad ostensible y absoluta, además de constituir una normativa y política pública, de carácter regresivo, que atenta contra la progresividad en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Imposibilidad de obtener la cautela por otros medios.
Entre muchas otras acciones, los vecinos de Saavedra y Villa Urquiza, preocupados ante lo que consideramos la ilegal usurpación de terrenos denominados como UP (urbanización parque) para la construcción del Precinto 12 de la policía metropolitana, basándonos en nuestro derecho constitucional y legal de acceso a la información en los términos de la Ley 104 solicitaron al Ministerio de Desarrollo Urbano, al Sr. Daniel Chaín, que informase oficialmente respecto a otros emprendimientos de construcción que estén planeando en el área de los parques y plazas comprendidos entre las calles Holmberg Av. Gral. Paz, Av. Goyeneche, Av. Congreso, (además del precinto12, que estaba en ejecución): Informando: Nº del Expediente y estado de avance del proyecto y/o anteproyectos. Detalle de las obras a ejecutar, superficie comprometida, planos. Y demás información pertinente, referida al caso. Adjuntamos a la presente una copia de la nota presentada en su oportunidad.
Desde el momento que los vecinos nos anoticiamos del nuevo avasallamiento de nuestros derechos, decidimos reforzar la organización de asambleas los días sábados y domingos. Se reunieron con los comuneros electos y legisladores de distintos partidos, se manifestaron frente a las autoridades que fueron a quitar los árboles, y realizar tareas de observación del terreno, asimismo nos encontramos organizando un festival folklórico con la participación de grandes artistas a realizarse el primer sábado de octubre en esa misma plaza con el objeto de defender los espacios verdes del barrio.
A pesar de haberlo intentado por diversas vías, no logramos que las autoridades nos escuchasen, por lo que entendimos que sólo quedaba una vía posible para defender nuestros derechos.
La finalidad precautoria de la medida que en este acto se solicita, sólo puede obtenerse a través del medio previsto por el rituario, por lo que el resto de las medidas precautorias tipificadas no se adaptan ni guardan congruencia con las circunstancias de autos. Además de las circunstancias descriptas como relevantes para la prosecución de la medida cautelar genérica solicitada, la situación se ve agravada con la evidente falta de interés y compromiso que demostraron en cada ocasión los funcionarios del GCBA respecto de la defensa de nuestros derechos y reclamos.
Por ello se solicita con suma urgencia y pronto despacho que se disponga la clausura de la referida construcción Obra “polideportivo Donado- Holmberg”, constituyéndose el Actuario en la manzana en cuestión para efectivizar la medida.-
Solicitamos que V.S. ordene la suspensión de la LICITACIÓN PUBLICA en forma cautelar, ya que la continuidad del proceso durante la efectiva tramitación de esta acción, podría generar la existencia de derechos subjetivos a favor de los oferentes.
El interés colectivo en juego exige que se suspenda en forma cautelar el proceso licitatorio, tutelando de manera efectiva el interés colectivo en juego tal como fuere expuesto ut supra.
“El derecho de protección cautelar, esto es, la garantía de realización del decisorio judicial y el carácter útil de éste, constituye un derecho instrumental que se desprende del derecho de defensa y tutela judicial en términos ciertos y reales.” (Carlos F. Balbín “Curso de Derecho Administrativo”, Editorial La Ley Tomo II).
Continúa el autor afirmando que “el derecho a una autotutela judicial efectiva se encuentra vigente en nuestro ordenamiento jurídico por su recepción expresa- entre otros- en el Pacto de San José de Costa Rica (artículo 8) y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (artículo 2)”.
En este sentido, Cassagne sostiene que el proceso cautelar tiene un sentido fundamental en los procesos contencioso administrativos puesto que permite lograr el equilibrio entre las prerrogativas del Estado, es decir el denominado régimen exorbitante- en el caso particular el carácter ejecutorio de sus actos – y las garantías y derechos de las personas. (Las medidas cautelares en el contencioso administrativo, LL, Suplemento de Actualidad del 28-03-01, citado en Carlos F. Balbín “Curso de Derecho Administrativo”, Editorial La Ley Tomo II)”.
“La existencia de una nulidad manifiesta en un acto administrativo tiene, además, importancia en lo atinente a la suspensión de dicho acto, como también en lo que respecta al pedido de “no innovar” que formulare el administrado, o con relación a una acción de amparo, pues en todos esos casos la manifiesta ilegitimidad del acto torna procedentes esas medidas precautelares.” (Marienhoff, op. cit. P. 432)
Agrega Marienhoff en este sentido que “…sostuvo la Corte que la nulidad del acto es absoluta cuando dicho vulnera o lesiona al orden público, lo que así ocurrirá cuando el acto allana disposiciones de carácter constitucional. En estos casos habíanse vulnerado los elementos competencia y contenido”.
“Asimismo, el Tribunal consideró que la nulidad es absoluta cuando el acto lesiona directamente al interés público”. (Marienhoff, op. cit. , pág. 432).
“Ante una nulidad manifiesta la presunción de validez del acto administrativo cede o cae. Lo contrario sería insensato. No es posible seguir presumiendo la perfección de un acto cuya invalidez absoluta surja a la vista. (…) las soluciones que se adopten en derecho administrativo tienen que armonizar con la lógica, con la sensatez, pues esa rama jurídica pertenece a un mundo real, no a un mundo de fantasía que permita adoptar soluciones reñidas con el buen sentido, con el sentido común. En los casos de nulidad manifiesta la investigación de hecho queda suplida por lo manifiesto de la nulidad, cuya existencia resultará de la simple lectura del acto y cuyos caracteres ilegítimos serán al intérprete por sus conocimientos integrales del derecho”. (Marienhoff, op. cit. P. 435).
“Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación (…) sostuvo que el acto administrativo será nulo, nulidad absoluta:
a. Cuando dicho acto vulnere o lesione el orden público, lo que así ocurre cuando el acto allana disposiciones de carácter constitucional. En los casos resueltos, el agravio a la Constitución determinaba la ausencia de los elementos competencia y contenido.
b. Cuando el acto lesione directamente el interés público, lo que vinculase con el elemento de la finalidad.
c. Cuando el acto cuestionado contravenga las formas de que debe hallarse revestido.
II.c. Contracautela.
Atento a la naturaleza de los derechos reclamados en la presente solicitamos a V.S. tenga a bien resolver que no se disponga contracautela. Para el caso que se entienda que resulta necesaria la imposición de la misma se solicita que se disponga la caución juratoria, considerando que la imposición de otro tipo de caución implicaría una innecesaria restricción a nuestro derecho de acceso a la justicia, en perjuicio de los elevados derechos colectivos reseñados en este amparo.- (peligro en la demora, rechazar tema de tiempo transcurrido, y reclamos previos, verosimilitud en el derecho).
III. COMPETENCIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA LOCAL.
Que el Señor Juez de grado del fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires resulta competente para resolver la presente acción, en virtud de que la parte demandada resulta ser el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Ministerio de Desarrollo Urbano).
En este sentido, el artículo 2º del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Ley Nº 189), establece que “…son causas contencioso administrativas (…) todas aquellas en que una autoridad administrativa, legitimada para estar en juicio, sea parte, cualquiera que sea su fundamento u origen (…) La competencia contencioso administrativa es de orden público”.
Por su parte, la Ley Nº 2145 (conf. Resolución Nº 818/LCABA/06, y cctes[1]), “Ley de Amparo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, determina en su artículo 7º que “…cuando la acción de amparo sea dirigida contra autoridades públicas de la Ciudad, será competente para conocer el fuero Contencioso Administrativo y tributario de la Ciudad (…)”.
IV. LEGITIMACIÓN PASIVA.
La presente acción de amparo se interpone contra el Ministerio de Desarrollo Urbano, dependiente del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Ello, por conductas que en forma actual e inminente lesionan, restringen, alteran y amenazan, con arbitrariedad e ilegalidad manifiestas lo dispuesto por la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires (artículos 1, 14, 27, 32, 63), la Constitución Nacional (artículos 1, 14, 41, 75 inc. 22), la Convención Interamericana de Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y el Protocolo de San Salvador a la Convención Interamericana de Derechos Humanos, y demás normativa local e instrumentos internacionales concordantes, referentes a derechos culturales, derecho a la participación, la democracia participativa y el derecho a la preservación del patrimonio e identidad cultural, a la memoria y a la historia de la ciudad y sus barrios.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley Nº 1218, se deberá notificar al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Ministerio de Desarrollo Urbano y Ministerio de Cultura), al domicilio legal establecido en la Resolución Nº 77/GCABA/PG/06, sito en Uruguay 458 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
V. LEGITIMACIÓN ACTIVA.
La Excma. Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal ya resolvió, siguiendo idéntico temperamento sostenido por nuestro más alto tribunal que “…El Art. 43 CN. (ref. 1994) faculta para interponer acción de amparo contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen el ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, a las asociaciones que propenden a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.”
También admitió la Sala I de la Excma. Cámara Federal en lo Contencioso Administrativo, la legitimación de una entidad que nucleaba a Mutuales de Salud para reclamar en representación de sus mutuales asociadas por vía de un amparo la inconstitucionalidad e ilegitimidad de un impuesto, extremo que fue ratificado por la C.S.J.N.
Toda vez que la acción de amparo podrá deducirla toda persona física o jurídica, contra cualquier acto u omisión de autoridad pública o privada que en forma actual o inminente altere, lesione, restrinja o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta derechos y garantías consagrados en la Constitución Nacional, Tratados y Leyes (art. 43 CN), y que asimismo, el artículo 41 de la Carta Magna establece que “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo (…). Acompañando en este acto copias de las boletas de pago por servicios que acreditan nuestra calidad de vecinos-afectados directos y obligados respecto del mantenimiento de un ambiente sano, ejerciendo la presente acción asimismo, en virtud de los intereses en juego del resto de los ciudadanos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (interés colectivo).
Se trata de un tipo de derechos que protegen, fundamentalmente, el entorno en el cual transcurre la existencia de las personas, ya sea el natural en aras del equilibrio ecológico, el que caracteriza la oferta de productos y la prestación de servicios o bien el que hace a las condiciones de igualdad y de trato de que ellas son objeto en los distintos ámbitos en los que se desempeñan. En la actualidad el universo de intereses difusos ha tendido a ampliarse hasta abarcar inclusive a la calidad institucional entre los bienes jurídicos que de a poco se van admitiendo. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, partiendo de una matriz que comprende a diferentes tipos de intereses de conformidad con relaciones de diversa índole que caracteriza, ha hecho lugar -tomando la delantera sobre el legislador-, a las "acciones de clase" a través del ya célebre caso "Halabi" (nota). Los arts. 41 y 42, Carta Magna, introducen la cuestión ambiental y los derechos de usuarios y consumidores en tanto abarcan la defensa de intereses colectivos. Por su parte, el art. 43, CN, al referirse, a través de una redacción de textura abierta, a "derechos de incidencia colectiva en general", brinda una mayor amplitud protectoria en este campo, dado que esta expresión pone de manifiesto que no estamos frente a una enumeración taxativa sino meramente enunciativa de los bienes jurídicos protegidos.
Las categorías de derecho subjetivo e interés legítimo como puerta de entrada a la justicia se encuentran desdibujadas en la actualidad. Indudablemente, la aparición de los derechos de incidencia colectiva, junto a las acciones que posibilitan su defensa, significó una trascendental ampliación en la legitimación para estar en juicio. No sólo la reforma constitucional de 1994 ha flexibilizado el reconocimiento de legitimación, sino que la jurisprudencia de la Corte ha considerado que las categorías mencionadas han quedado desactualizadas.
(art. 25, CADH). "El principio de la tutela judicial efectiva puede traducirse en la garantía de libre entrada a los tribunales para la defensa de los derechos e intereses ante el poder público, aun cuando la legalidad ordinaria no haya reconocido un recurso o acción concreto".
En virtud de este principio, el juez debe buscar siempre la interpretación más favorable al ejercicio de la acción, eludiendo su rechazo in limine, siempre y cuando presente visos de seriedad. Resulta indiferente que ésta se encuentre regulada por el ordenamiento jurídico, pues "donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido principio del que ha nacido la acción de amparo, pues las garantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la Constitución e independientemente de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para la vigencia efectiva de dichas garantías (Fallos 239:459; 241:291 y 315:1492)"
Bien sabemos que los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos (art. 43 de la Constitución Nacional) son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado.
En estos supuestos existen dos elementos de calificación que resultan prevalentes.
En primer lugar, la petición debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que ocurre cuando éste pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna. Por esta razón sólo se concede una legitimación extraordinaria para reforzar su protección, pero en ningún caso existe un derecho de apropiación individual sobre el bien ya que no se hallan en juego derechos subjetivos. No se trata solamente de la existencia de pluralidad de sujetos, sino de un bien que, como el ambiente, es de naturaleza colectiva. Es necesario precisar que estos bienes no tienen por titulares a una pluralidad indeterminada de personas, ya que ello implicaría que si se determinara el sujeto en el proceso éste sería el titular, lo cual no es admisible. Tampoco hay una comunidad en sentido técnico, ya que ello importaría la posibilidad de peticionar la extinción del régimen de cotitularidad. Estos bienes no pertenecen a la esfera individual sino social y no son divisibles en modo alguno.
En segundo lugar, la pretensión debe ser focalizada en la incidencia colectiva del derecho. Ello es así porque la lesión a este tipo de bienes puede tener una repercusión sobre el patrimonio individual, como sucede en el caso del daño ambiental, pero esta última acción corresponde a su titular y resulta concurrente con la primera.
De tal manera, cuando se ejercita en forma individual una pretensión procesal para la prevención o reparación del perjuicio causado a un bien colectivo, se obtiene una decisión cuyos efectos repercuten sobre el objeto de la causa petendi, pero no hay beneficio directo para el individuo que ostenta la legitimación.
En este tipo de supuestos, la prueba de la causa o controversia se halla relacionada con una lesión a derechos sobre el bien colectivo y no sobre el patrimonio del peticionante o de quienes éste representa.
Puede afirmarse, pues, que la tutela de los derechos de incidencia colectiva sobre bienes colectivos corresponde al Defensor del Pueblo, a las asociaciones y a los afectados, y que ella debe ser diferenciada de la protección de los bienes individuales, sean patrimoniales o no, para los cuales hay una esfera de disponibilidad en cabeza de su titular.
En estos supuestos existen dos elementos de calificación que resultan prevalentes.
En primer lugar, la petición debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que ocurre cuando éste pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna. Por esta razón sólo se concede una legitimación extraordinaria para reforzar su protección, pero en ningún caso existe un derecho de apropiación individual sobre el bien ya que no se hallan en juego derechos subjetivos. No se trata solamente de la existencia de pluralidad de sujetos, sino de un bien que, como el ambiente, es de naturaleza colectiva. Es necesario precisar que estos bienes no tienen por titulares a una pluralidad indeterminada de personas, ya que ello implicaría que si se determinara el sujeto en el proceso éste sería el titular, lo cual no es admisible. Tampoco hay una comunidad en sentido técnico, ya que ello importaría la posibilidad de peticionar la extinción del régimen de cotitularidad. Estos bienes no pertenecen a la esfera individual sino social y no son divisibles en modo alguno.
En segundo lugar, la pretensión debe ser focalizada en la incidencia colectiva del derecho. Ello es así porque la lesión a este tipo de bienes puede tener una repercusión sobre el patrimonio individual, como sucede en el caso del daño ambiental, pero esta última acción corresponde a su titular y resulta concurrente con la primera.
De tal manera, cuando se ejercita en forma individual una pretensión procesal para la prevención o reparación del perjuicio causado a un bien colectivo, se obtiene una decisión cuyos efectos repercuten sobre el objeto de la causa petendi, pero no hay beneficio directo para el individuo que ostenta la legitimación.
En este tipo de supuestos, la prueba de la causa o controversia se halla relacionada con una lesión a derechos sobre el bien colectivo y no sobre el patrimonio del peticionante o de quienes éste representa.
Puede afirmarse, pues, que la tutela de los derechos de incidencia colectiva sobre bienes colectivos corresponde al Defensor del Pueblo, a las asociaciones y a los afectados, y que ella debe ser diferenciada de la protección de los bienes individuales, sean patrimoniales o no, para los cuales hay una esfera de disponibilidad en cabeza de su titular.
”Quien peticiona por un interés colectivo sólo debe justificar un mínimo de interés razonable y suficiente para erigirse en defensor de derechos de incidencia general o supraindividuales” (sent. 1º inst. desp de la 1º apel)
Al caso Schroeder se fueron añadiendo una serie de casos donde el peticionante invocaba su condición de usuario, vecino, afectado (Iribarne, Héctor Pedro, Una oportunidad abdicada. El papel de los organismos judiciales en la preservación del bien común, Rev. El Derecho, del 15.6.99) , y, últimamente, se ha reconocido que denegar la legitimación significa entrar a discutir un punto del derecho sustancial (Cont. Adm. Fed. , Sala IV, Youssefian, Revista La ley 1997-F-270).
La Sala II de la Cámara Contravencional de la Ciudad, como así también el Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires, reconocieron la legitimación de un grupo de vecinos para interponer una acción de amparo como la presente (Trib. Sup. Ciudad Bs. As., 20/04/2001 - Doy, Miguel v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires S/ Acción declarativa de inconstitucionalidad y nulidad. Del voto de Dr. José O. Casás, Expediente: 52/99)
Invocamos el derecho de incidencia colectiva, garantizado en el Art. 41, 42 y 43 de la Constitución Nacional; Art. 12, inc. b) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de jerarquía constitucional incorporado a la C.N. (Art. 75, inc. 2º), el Protocolo Adicional de la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificado posteriormente a la Reforma de la Constitución del año 1994 y el Art. 26 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, que como vimos profundiza el derecho consagrado en la Constitución Nacional al no sólo otorgar el derecho de accionar para preservar el ambiente sano, sino que impone el deber de hacerlo. Es decir que las personas que interponen el presente amparo no hacen más que cumplir con el deber que la Constitución de la Ciudad, en buena hora, les impone. Deber que incumple el demandado con ilegalidad manifiesta, cercenando en forma grosera los derechos constitucionales de los vecinos de Villa Urquiza y por ende de toda la Ciudad, en cuyo resguardo se interpone la presente acción.
“El tema en cuestión es pues uno de los que se ve resuelto jurisdiccionalmente mediante acciones en las que se defiendan derechos de incidencia colectiva, lo que no importa negar la legitimación activa del ciudadano a título individual y de los vecinos o asociaciones de vecinos. Pero ya no puede negarse la existencia de una tutela jurisdiccional amplia y que la legitimación ha sido extendida con el mismo alcance que el Art. 43 para el recurso de amparo: acá podrá utilizarse la vía del amparo o el juicio de conocimiento, pero la legitimación será siempre amplia.”
En la causa "Defensor del Pueblo de la Nación - inc. dec. 1316/2002 v. Estado Nacional - Poder Ejecutivo Nacional. Decs. 1570/2001 y 1606/2001 s/amparo ley 16986" (nota), nuestra Corte Suprema ha brindado el siguiente concepto: "Los derechos supraindividuales o colectivos pueden caracterizarse como aquellos que, teniendo por titulares a una pluralidad indeterminada de personas, presentan como objeto de tutela una pretensión general de uso o goce de un bien jurídico insusceptible de fragmentación en cabeza de cada reclamante, desde que tienen ante todo un carácter impersonal. Éstos se hallan en una especie de comunión tipificada por el hecho de que la satisfacción de uno solo implica, por fuerza, la satisfacción de todos, así como la lesión de uno solo constituye, ipso facto, lesión a la entera comunidad".
Los términos "afectado" y "derechos de incidencia colectiva" deben ser interpretados conjuntamente, o sea, no es necesario que la afectación recaiga en una única persona de manera directa, sino que puede abarcar a más de una persona y hasta de un modo reflejo
En igual sentido, Quiroga Lavié sostiene que "lo que debe justificar el titular del derecho público subjetivo afectado, no es la materialidad de su derecho, sino a qué título se presenta para poder poner en movimiento el aparato del poder público judicial. Cuando se le exige al titular de la acción procesal tener un derecho subjetivo afectado, por la violación del derecho objetivo, éste no debe probar la materialidad de su derecho sino sólo que formalmente pertenece a la categoría de aquellos sujetos que la ley ha tenido en cuenta al regular sus efectos".
Derechos Colectivos en juego.
Quienes actuamos en representación de los vecinos de Saavedra rechazamos la Licitación Pública dispuesta por el Poder Ejecutivo, para la construcción de un polideportivo en la Plaza Marshall Meyer, y tal como venimos afirmando, la pretensión del Poder Ejecutivo implica el desalojo de las actividades culturales, sociales y recreativas que en la actualidad llevamos a cabo en el predio en cuestión.
Al mismo tiempo, cabe destacar que representamos derechos de incidencia colectiva que en el presente se encuentran en juego, referidos al patrimonio público, tal como reza el texto de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En conclusión, la legitimación queda debidamente acreditada en la presente.
VI. RELACIÓN CIRCUNSTANCIADA DE LOS EXTREMOS QUE HAYAN PRODUCIDO Y ESTÉN EN VÍAS DE PRODUCIR LA LESIÓN DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS TUTELADOS POR EL ARTÍCULO 14 DE LA CCABA.
En cumplimiento de lo normado por el artículo 8º, inciso d), Ley Nº 2145, venimos a explicar las razones por las que los derechos de protección ambiental, derechos culturales y políticos denunciados en el presente, se encuentran en la actualidad lesionados por el accionar del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Como ya se dijo previamente, la Ordenanza N° 50384/96 establece que los predios ubicados entre la Av. Gral. Paz, Av. Congreso, Ricardo Goyeneche y Holmberg son Espacios Verdes Públicos. Para su disposición y cambio de destino la CCABA en su art 63 prevé la obligación del PE de llamar a audiencia pública a los fines de oír a quienes en definitiva son los destinatarios de toda política pública. Asimismo el PE es obligado a someter un proyecto a la legislatura a fin de que ésta lo trate antes de emitir cualquier acto administrativo mediante el cual se pretenda cambiar el destino de un bien público. En fecha 14 de abril de 2005, el espacio verde público situado entre las calles Crisólogo Larralde, Núñez, Av. Parque Roberto Goyeneche y Holmberg, mediante Ley 1401 fue designado ¨Plaza Marshall Meyer¨.
Haber sido reconocida como plaza mediante Ley de la Legislatura implica que sólo mediante un instrumento igual, emanado del mismo órgano estatal puede modificarse tal carácter.
De ese reconocimiento surgen diversos derechos y obligaciones tanto en cabeza de los particulares como del Estado.
Entre los deberes del Estado se encuentra el de respetar ese espacio y su destino, no avasallar las funciones del Poder Legislativo, hacer respetar el derecho de los particulares, respetarlo y garantizarlo. No obstante ello la administración se comportó de manera opuesta, arbitraria, ilegítima e inconstitucional.
Por su parte la ley de comunas en su articulo 3º establece que una de las finalidades de las comunas es “...facilitar la participación de la ciudadanía en el proceso de toma de decisiones y en el control de los asuntos públicos (...) promover el desarrollo de mecanismos de democracia directa (...)”.
Refuerza aún más la hipótesis sobre que no es el poder ejecutivo el que debe decidir respecto del destino de los espacios verdes, el art. 9 de la ley 1777 que dispone que en caso de duda en cuanto a la a la extensión y alcance de las competencias exclusivas y concurrentes, las mismas deben ser interpretadas a favor de las Comunas. El Poder Ejecutivo no podrá entonces ejercer las funciones derivadas de las competencias exclusivas de las Comunas. En su artículo 10, la presente ley establece como competencia de las comunas los siguientes ámbitos: -La planificación, ejecución y control de los trabajos de mantenimiento de los espacios verdes, de conformidad con la Ley de Presupuesto.- En general, llevar adelante toda acción que contribuya al mejoramiento de la calidad de vida de sus habitantes y al desarrollo local, en tanto no implique menoscabo de la ciudad en su conjunto y/o de las demás jurisdicciones Comunales.
De modo que no cabe duda, sobre la exclusividad de competencias de las comunas. Siendo que todavía faltan dos meses para la asunción de los comuneros electos, no vemos el apuro del Gobierno de la Ciudad por no cumplir con el mandato legal, tanto de la ley de comunas como de la ordenanza.
En definitiva, queda demostrado que los particulares no hacen más que defender sus derechos frente al grave incumplimiento por parte del Estado de los requisitos indispensables para llamar a la licitación y así modificar el destino de nuestra plaza.
Se trata entonces de un acto administrativo carente de valor. Un acto viciado en varios de sus elementos como más adelante se verá.
Ante la invalidez del acto administrativo de llamado a licitación, todos los actos posteriores, consecuencia de aquél son igualmente nulos.
No cabe duda alguna de la mala fe con la que obró la administración respecto del llamado a licitación. Tampoco cabe duda de que existe un evidente empeño en hacer desaparecer las plazas públicas libres y gratuitas de nuestra Ciudad.
No debe perderse de vista que la LEY 3396 estableció en su articulado que el el Poder Ejecutivo debe garantizar a las escuelas de gestión estatal que previo a la sanción de la presente utilizan predios que integran el denominado sector 5 de la traza de la Ex AU3 -comprendido entre las calles Donado, Holmberg, Av. Congreso y Av. De los Incas- para la realización de actividades educativas, recreativas y/o deportivas, la disponibilidad de los espacios que resulten necesarios, de acuerdo a las dimensiones, características y ubicación que se requieran, para la continuidad del desarrollo de dichas actividades (…) Destinando recursos provenientes del Fondo creado en virtud del Art. 24 a la realización de las obras que resulten necesarias para acondicionar el/los predio/s a otorgar a las necesidades de las escuelas, en función de las actividades educativas, recreativas y/o deportivas a desarrollar en el/los mismo/s Es decir que el Polideportivo debe situarse del otro lado de la Av. Congreso. No debemos olvidar que el polideportivo se edifica para l@s niñ@s que asisten a las escuelas estatales del sector 5. En consecuencia sería descabellado pretender que cada vez que deban asistir al polideportivo se vean obligados a poner en riesgo sus vidas debiendo cruzar una Av. Tan concurrida y peligrosa como la Av. Congreso.
Sin embargo al GCBA esto no parece importarle.
Mediante Ley 3396 Decidió desafectar los predios situados en el sector 5 donde se erigía el polideportivo que estaba en estado de casi abandono por parte de las autoridades estatales, por considerarlas “innecesarias”. La verdadera finalidad de esa venta fue negociar con emprendedores inmobiliarios. Lo cual refuerza la tesis de la mala fe de la Administración y de una política pública regresiva violatoria de los derechos fundamentales.
Sumado a todo lo expuesto, la administración violó notablemente la división de poderes propias de nuestra organización Estatal.
Se trata aquí no ya de un acto desafortunado aislado, sino de una ostensible política pública regresiva.
Como ejemplo podemos citar los casos de la plaza ubicada entre las calles Av. Parque Roberto Goyeneche y Arias, perteneciente a la comuna 12, en la que se llevó adelante la obra “precinto 12” pese a la oposición de los vecinos del barrio, el caso de la plaza Boedo en la que el GCBA quería construir un CGP en medio de la plaza por lo que los vecinos interpusieron acción de amparo etc.
Los espacios verdes constituyen un lugar central en la vida de los barrios, en particular, la traza de parques ubicados entre las calles Holmberg, Av. Parque Roberto Goyeneche, Congreso y Av. Gral Paz, constituyen un espacio único de esparcimiento, práctica deportiva, desarrollo de festivales, lugar de reuniones. Como todo espacio público, representa el lugar de reunión y encuentro de los vecinos, el mismo repercute en el desarrollo de la vida diaria de todos los habitantes del barrio de Saavedra.
Como bien sabemos los árboles son la fuente de vida del planeta. Fabrican su propio alimento del dióxido de carbono (C02) en la atmósfera, el agua, la luz solar y en una pequeña cantidad de elementos del suelo. En ese proceso los árboles liberan el oxígeno (02) que nos permite a los seres humanos respirar. Ayudan a eliminar, atrapar y sostener partículas de contaminantes (polvo, cenizas, polen y humo) que pueden causar daños a los pulmones humanos. Absorben C02 y otros gases peligrosos y, a cambio, restauran la atmósfera con oxígeno. Los árboles son bienes mayores en las ciudades y pueblos de América. Así como las calles, las aceras, los alcantarillados, los edificios públicos y las facilidades recreativas son parte de la infraestructura de una comunidad, los árboles en la propiedad pública también lo son.
No podemos permitir que en contra del orden público y sin un debido proceso se extraigan los árboles de nuestro espacio verde público. Ello constituye una violación grave por parte del Estado.
La ubicación de los espacios verdes objeto de esta presentación, representa más de 30 años de lucha de los vecinos del barrio de Saavedra, se trata del área expropiada en la última dictadura militar por la que iba a pasar la Autopista 3, AU3, una prolongación de la Panamericana hacia el Riachuelo. Para la realización de tales obras se expropiaron toda la traza que iba desde el barrio Saavedrahasta Villa Ortuzar. A partir de una ardua lucha de los vecinos, se decidió no construir la autopista, 3 puesto que iba a atentar con la fisonomía del barrio principalmente porque se lo iba a dividir en dos. Habiéndose dado marcha atrás con la construcción de la au3 muchas de esas casas fueron ocupadas, y otras dejadas en abandono. En el año 1996 el Consejo Deliberante decidió recuperar estas tierras abandonas y darle el carácter de espacios verdes. Las mismas fueron recuperadas como plazas, se quitaron los escombros se pusieron juegos, árboles y plantas. De este modo se terminó de recuperar lo que fue la lucha de los vecinos por una medida de un gobierno de facto regresiva y que buscaba dividir a un barrio, por una medida que tiene como objetivo la integridad de los vecinos es un espacio común como es una plaza.
La desaparición inminente de la Plaza Marshall Meyer.
La inminente desaparición de la plaza se evidenció ante nuestros ojos con el retiro de varios árboles de la misma en el transcurso de los últimos meses.
Por ello, nos movilizamos frente a la posible construcción de cemento en nuestro espacio verde público y preocupados por su posible desaparición. A tal fin, solicitamos la inmediata paralización de la tala de árboles, y el inicio de las obras correspondientes al Polideportivo.
Hace muchos años que los vecinos venimos reclamando por el mal estado de conservación de las instalaciones, hasta con la pérdida de la piscina cubierta. ¿Para qué perder área verde de la traza de la ex AU-3 si tenemos un estadio abierto a mejorar y espacio para reconstruir el gimnasio que un día hubo en el Parque Sarmiento?
¿No es la Comuna 12 que debe decidir ejerciendo su derecho de definir el uso y destino de sus áreas verdes? ¿Dónde se aplicó la Democracia Participativa para tomar semejante decisión?. ¿Qué rol le cabe al CCC12 y a la Junta Comunal electa en este acto del Gobierno Central que por ley debe respetar las competencias exclusivas de las comunas?
En el artículo 34 de la ley 3396 se establece que ¨El Poder Ejecutivo deberá garantizar a aquellas escuelas de gestión estatal que previo a la sanción de la presente utilizan predios que integran el denominado sector 5 de la traza de la Ex AU3 -comprendido entre las calles Donado, Holmberg, Av. Congreso y Av. De los Incas- para la realización de actividades educativas, recreativas y/o deportivas, la disponibilidad de los espacios que resulten necesarios, de acuerdo a las dimensiones, características y ubicación que se requieran, para la continuidad del desarrollo de dichas actividades (…) La Unidad Ejecutora creada en virtud del Art. 27 de la presente destinará recursos provenientes del Fondo creado en virtud del Art. 24 a la realización de las obras que resulten necesarias para acondicionar el/los predio/s a otorgar a las necesidades de las escuelas, en función de las actividades educativas, recreativas y/o deportivas a desarrollar en el/los mismo/s¨
No obstante esta disposición, el GCBA, de manera arbitraria decidió desafectar el polideportivo existente por considerarlo innecesario.
Artículo 23. De la Ley 3396 “Desaféctanse del dominio público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires los inmuebles que obran en las parcelas que se detallan en el Anexo V de la presente, decláranse innecesarios los mismos, dispónese la enajenación de dichos inmuebles de propiedad de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y apruébase su venta en subasta pública, en la que sólo se aceptarán ofertas en moneda de curso legal, no admitiéndose compensaciones de ningún tipo (…)”.
En el Anexo 5 figuran las siguientes parcelas a saber: Sección 53, Manzana 93, Parcela A. -Sección 53, Manzana 92, Parcela E y F. -Sección 53, Manzana 91, Parcelas A, B, C, D y E. -Sección 51, Manzana 106, Parcelas A, B, C, D, E y F. -Sección 51, Manzana 105, Parcelas A, B, C, D, E, F y G. -Sección 51, Manzana 104, Parcelas A, B, C, D, E, F y G. -Sección 51, Manzana 103, Parcelas D, E, F y G. -Sección 51, Manzana 102, Parcelas A, B, C, D, E, F y G. -Sección 51, Manzana 101, Parcelas A, B, C, D, E, F, G, H, I y J. -Sección 51, Manzana 100, Parcelas A, B, C, D, E, F, G y H. -Sección 49, Manzana 65, Parcelas A, B, C, D y E..-Sección 49, Manzana 64, Parcelas A, B, C, D, E, F, G, H e I.
Actividades que se desarrollan en la Plaza.
En la plaza en cuestión se desarrollan infinidad de actividades sociales y culturales. Los vecinos se reúnen allí, van a caminar, a tomar aire libre, llevan a sus hijos, y además se realizan en ella diversas actividades culturales. A modo ejemplificativo citamos las últimas actividades que se anunciaron en el blog de la comuna 12 (http://sialosespaciosverdesenlacomuna12.blogspot.com/)
El día Sábado 10 de Septiembre se realizó el encuentro con la presencia de 50 vecinos reunidos donde todos coincidimos en continuar trabajando en el sentido de lo que se viene realizando desde el año pasado. Esto es Defender los espacios verdes públicos, el de esa plaza y el de cualquier otra. que quieran utilizar en la comuna en tanto y en cuanto cumplan con lo que ordena la Ord Mun (ley) 50384 art 3º que expresamente indica que debe someterse a consideración de la legislatura los planes de el gobierno de la ciudad en la zona. Lo que el gobierno de manera prepotente esta obviando son los derechos de participación ciudadana consagrados en la constitución de la ciudad de Bs As.
El día martes 13 de Septiembre concurrimos al encuentro de los empresarios oferentes con los arquitectos, paisajistas y abogados del Gobierno de la ciudad. Los más de 20 vecinos además de varios representantes institucionales le dejaron bien en claro, tanto a los empresarios como a los delegados del Gobierno de la CABA de la oposición vecinal unánime al polideportivo y a cualquier otra construcción sobre los espacios verdes públicos. Y también les quedo claro la fortaleza legal de nuestros argumentos, cayendo los abogados de la ciudad en contradicciones comprobables.
Destacamos en una posterior evaluación realizada entre vecinos la lamentable tolerancia cero a la participación ciudadana, así como su desinterés por encontrar consensos, valores que fueron desestimados en una sola frase "...Una generación de vecinos no puede determinar el futuro de la siguiente..." ahí se acabó cualquier posibilidad de participación ciudadana o búsqueda de consenso. Así se llevan por delante varias leyes y artículos de la constitución de la ciudad.
El día Sábado 17/09 se realizó una actividad que organizó la mesa política de la comuna 12 en defensa de la plaza Marshall Meyer y los espacios verdes públicos. A las 15 hs en Av. R. Goyeneche y Crisólogo Larralde, con la mayoría de los partidos convocantes con los que durante el año 2010 se han presentado proyectos de ley en defensa de las plazas y otros temas. En la misma se compartió información y se debatió sobre acciones para continuar con el reclamo de la protección de los espacios verdes. Sumamos un tema que es el de la defensa del Centro Cultural Daniel H García (la huerta de Saavedra) Plaza Oeste 3536, un espacio de todo el barrio, construido desde el 2002 por la Asamblea de Vecinos de Saavedra y donde desde hace 2 años el grupo "cucoco" realiza actividades culturales.
El día sábado 5/10 se realizará en la plaza ubicada entre la Av. Parque Roberto Goyeneche, Holemberg, Tamborini e Iberá, en Homenaje al folklorista “Cuchi Leguizamon” y en defensa de los espacios verdes, donde participarán entre otros artistas Liliana Herrero.
Como se ve, la plaza cumple una función socio-cultural importantísima, de la que la administración pretende privarnos sin previa audiencia pública.
VII. NULIDAD ACTO ADMINISTRATIVO. VICIOS.
SOBRE LA MANIFIESTA ILEGALIDAD, ARBITRARIEDAD E INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS DISPOSICIONES CUESTIONADAS.
“Cuando el vicio del acto nulo de nulidad absoluta es además manifiesto, entonces, debe ceder el principio de presunción de legitimidad, porque se trata simplemente de una ficción legal que es posible desvirtuar por las circunstancias del caso” (Carlos F. Balbín “Curso de Derecho Administrativo”, Editorial La Ley Tomo II).
La ilegalidad, arbitrariedad e inconstitucionalidad manifiesta de las disposiciones aquí cuestionadas surge de que estas afectan gravemente dos grandes grupos de derechos constitucionales y supralegales, a saber: (i) los vinculados con el derecho a gozar de un ambiente sano y (ii) los relacionados con los derechos políticos y de participación ciudadana, por cuanto se ha omitido deliberadamente la obligación constitucional de convocar a pública audiencia para debatir los proyectos de edificación y de planeamiento urbano. Nos referiremos a ambos en forma separada para desarrollar una mayor claridad expositiva:
VIOLACION EN FORMA MANIFIESTA Y ARBITRARIA DEL DERECHO A GOZAR DE UN AMBIENTE SANO.
Está claro que el GCBA pretende hacer desaparecer la Plaza Marshall Meyer.
Sin embargo no resulta del todo comprensible que haya tomado tal determinación que pone en riesgo al medioambiente sin antes haber realizado la evaluación de impacto al medio ambiente.
En este sentido existe un procedimiento técnico administrativo de evaluación de impacto ambiental que es obligatorio para los proyectos no sólo de alto impacto sino también de los de mediano efecto ambiental tal como lo dispone el Art. 8 de la ley 123 y tal procedimiento incluye con carácter previo a “La declaración de impacto ambiental” la celebración de “… audiencia pública de los interesados y potenciales afectados” y ello no ha ocurrido por lo que la ilegalidad es manifiesta y procede el presente amparo.
VIOLACION EN FORMA MANIFIESTA Y ARBITRARIA DE LA OBLIGACION CONSTITUCIONAL DE CONVOCAR A PÚBLICA AUDIENCIA.
“Las audiencias públicas son instituciones de la democracia participativa ampliamente utilizada en otros países que siempre invocamos los argentinos como modelos, pero respecto de los cuales nunca nos hemos preocupado por profundizar ni tomar en cuenta a la hora de su llevada a la práctica. En el caso concreto de los Estados Unidos de América, donde la Ley de Organización del Congreso Federal de 1996 ya estipula la obligación de la audiencia pública como condición procesal legislativa inexorable para poder considerar como bien cumplido el trámite de formación y sanción de las leyes. La jurisprudencia de ese país considera que el trámite de dichas audiencias es lo que permite a los jueces juzgar con fundamento la tacha de irrazonabilidad que puede llegar a tener una ley, sancionada por el Congreso, no obstante el cúmulo de objeciones que se le hubieren hecho, por parte de la sociedad, en la respectiva audiencia pública.”
En el caso de marras, la audiencia pública es de carácter obligatorio. Ya nos detendremos en las normas de la ley 123 y su decreto reglamentario. Además el artículo 63 de la C.C.B.A. establece que (la audiencia) “…es obligatoria antes del tratamiento legislativo de proyectos de normas de edificación, planeamiento urbano, emplazamientos industriales o comerciales, o ante modificaciones de uso o dominio de bienes públicos.” No hay duda que estamos frente a un bien inmueble que hoy es de uso público. Se trata de una cuestión pública y notoria que no requiere ser probada.
Este procedimiento constitucional ha sido refrendado por el máximo Tribunal de la Ciudad en los siguientes términos: “Así, el valor del peaje, impuesto a los usuarios como variable de ajuste para arribar a la nueva ecuación económico financiera involucrada en la transacción (contenido en la norma general atacada), fue fijado en violación del procedimiento constitucional que correspondía seguir para ser aprobado, conforme lo demanda la naturaleza de la norma creada por el Poder Ejecutivo -como se dijo: sustancialmente mediante una convención transaccional, además de importar un acuerdo sobre la deuda de la Ciudad-. Consecuentemente debe razonarse en los siguientes términos: a) la Constitución exige la aprobación legislativa en la especie; b) esta no se requirió ni obtuvo; y c) la norma, entonces, debe perder vigencia por inconstitucional.”
El incumplimiento de la convocatoria obligatoria a la audiencia pública previa a la aprobación de proyectos edilicios, exigida por la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y sus leyes reglamentarias afecta la validez del acto que aquí se cuestiona por haberse dictado con su omisión de un requisito esencial para su validez.
Enseña el maestro Gordillo que la garantía de oír al interesado, antes de dictar una decisión que pueda afectar sus derechos o intereses es un principio clásico del derecho constitucional y administrativo. Desde hace ya muchos años el derecho contemporáneo muestra una creciente evolución del alcance de este principio jurídico, que ha comenzado en forma sistemática a comprender también la emisión de normas generales y grandes proyectos o decisiones particulares, impacto ambiental.
Es ya un principio reconocido que debe cumplirse la audiencia con participación pública, antes de emitir normas jurídicas administrativas e incluso legislativas de carácter general, o antes de aprobar proyectos de gran importancia o impacto sobre el medio ambiente o la comunidad. Se trata pues de salvaguardar la garantía del debido proceso en sentido sustantivo. Cosa que no ocurrió en el caso de marras.
Dicho acceso y participación del público es, al igual que en la garantía individual de defensa, para que aquél pueda ser oído con debate y prueba, con conocimiento pleno y directo del expediente, con posibilidad de hacer un alegato y el derecho a obtener una decisión fundada sobre sus peticiones.
La audiencia pública deviene el único modo de aplicar al supuesto del Art. 43 la garantía del Art. 18 (ambos de la Carta Magna), a fin de que pueda darse lo que la Corte Suprema de Justicia de la Nación denominó la efectiva participación útil de los interesados , en el sentido de que sean admitidos los que tienen derecho o interés legítimo y también los titulares de derechos de incidencia colectiva.
“Es por ende indispensable tanto conceder las cautelares que se soliciten para evitar que una medida sea tomada sin previa audiencia pública, como declarar la nulidad absoluta e insanable de toda decisión que, debiendo ser tomada previa audiencia pública, la omitió.”
Y siguiendo al Dr. Agustín Gordillo recalcamos que la garantía de oír a los interesados en pública audiencia además,
a) es una garantía objetiva de razonabilidad para el administrado en cuanto percepción de que el Estado actúa razonablemente;
b) es un mecanismo idóneo de formación de consenso de la opinión pública respecto de la juridicidad y conveniencia de obrar estatal, de testear la reacción pública posible antes de comprometerse formalmente a un curso de acción.
c) es una garantía objetiva de transparencia de los procedimientos estatales.
d) es un elemento de democratización del poder, conforme el principio de que la democracia es no sólo un modo de designación del poder, sino también un modo de ejercicio del poder.
Corresponde mencionar que la Ley 123 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, establece un procedimiento técnico-administrativo de evaluación de impacto ambiental. Textualmente su Art. 5 dispone que: “Las actividades, proyectos, programas o emprendimientos de construcción (…) o realización de actividades, susceptibles de producir impacto ambiental de relevante efecto, deben someterse a una Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) como requisito previo a su ejecución o desarrollo y cuando correspondiera, previo a su certificado de uso conforme, habilitación, o autorización. Quedan comprendidos en el marco de la presente ley las actividades, proyectos, programas o emprendimientos que realice o proyecte realizar el Gobierno Federal en territorio de la Ciudad de Buenos Aires”.
Y, posteriormente el Art. 9 de la ley en cuestión determina que “El Procedimiento Técnico-Administrativo de Evaluación de Impacto Ambiental está integrado por las siguientes etapas:
a) La presentación de la solicitud de categorización.
b) La categorización de las actividades y/o proyectos.
c) La presentación del manifiesto de impacto ambiental acompañado de un estudio técnico de impacto ambiental.
d) El dictamen técnico.
e) La audiencia pública de los interesados y potenciales afectados.
f) La Declaración de Impacto Ambiental (DÍA).
g) El certificado de aptitud ambiental.”
Ninguna de estas etapas ha sido cumplida por el Gobierno de la Ciudad. Y si lo ha hecho ha sido en forma subrepticia, incongruente con los principios democráticos, constitucionales, legales y razonables antes expuestos.
NULIDAD ABSOLUTA, OSTENSIBLE Y MANIFIESTA DEL PROCESO DE LICITACIÓN PÚBLICA.
Marienhoff dice que “(…) muchas veces la impugnación a la que de lugar un acto administrativo puede obedecer a que se le considere irrazonable, lo que sustancialmente implica o puede implicar una tacha de inconstitucionalidad (violación de la garantía constitucional de razonabilidad)” (Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, pág. 243).
Asimismo, el autor menciona las reglas de interpretación del acto.
Dice que “…a falta de una norma expresa y válida, tal interpretación debe hacerse aplicando los principios jurídicos reconocidos por la jurisprudencia (…) Además, varios principios generales de derecho pueden ser idóneos para la interpretación de los actos administrativos; por ejemplo, la igualdad ante la ley, el de la proporcionalidad o igualdad en las cargas públicas (…); el que establece que la validez de todo acto jurídico (…) requiere inexcusablemente un substrato ético, una base moral; el que consagra la libertad integral del ciudadano (…)”. (Marienhoff, pág. Ob. cit. 245). Asimismo, “…además de lo expresado en párrafos anteriores, que representa criterios generales, es de advertir que en algunos casos concretos pueden ser de gran interés para interpretar dicho acto, aclarando su sentido y alcance, la serie de hechos y aun de actos preliminares que, unidos, constituyen los antecedentes el acto administrativo en cuestión. Esto es lo que algunos expositores llaman interpretación extratextual, que tiende a prevalecer en los ordenamientos modernos.” (Marienhoff, pág. 246).
También sostiene que “(…) nuestra Corte Suprema de Justicia reiteradamente admitió acciones de nulidad contra actos administrativos, donde los actores alegaron y probaron la ilegitimidad del acto que impugnaban.” (Marienhoff, op. cit., p. 339).
Sentado dichos principios, pasaremos a analizar y demostrar de qué forma los vicios presentes en el acto impugnado, invalidan de forma ostensible y manifiesta la Licitación del predio de la Plaza.
Vicio en la Competencia.
V.S. debe advertir que el llamado a Licitación dictado por el Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, viola las competencias del Poder Legislativo, y afecta el principio de división de poderes (arts. 1 y 103 de la CCABA).
El acto del ejecutivo constituye un acto regresivo en cuanto debió esperar, a la luz de una plena interpretación constitucional, y teniendo en cuenta los derecho en juego, el accionar del legislativo, y el debate– con audiencia pública.
Los derechos en juego ameritan ello.
Más aún, teniendo en cuenta que faltan menos de dos meses para que asuman las autoridades electas de las comunas. Lo que hace sospechar que el apremio por llevar adelante la obra esconde una finalidad de saltear a las comunas en el proceso de decisión.
Sin lugar a duda alguna, la Constitución consagra un mecanismo que asegura la participación ciudadana, y la publicidad en el mismo proceso de la conformación de la voluntad legislativa, características propias de una democracia participativa (arts. 1, 63, 90, CCABA).
Lo actuado por el ejecutivo (licitación del predio de la Plaza), constituye un avasallamiento tácito de la facultad constitucional del Poder Legislativo.
“….si el acto administrativo que se pretende extinguir por dicha vía procede del Legislativo o Parlamento, la revocación, por principio, le corresponderá al Parlamento; si dicho acto administrativo hubiere sido emitido por el Poder Ejecutivo, su revocación le compete a éste, todo ello, sin perjuicio de la distribución o adjudicación de funciones realizada por el Ejecutivo dentro de su ámbito entre órganos pertenecientes a su esfera jurídica. (…) Si se tratare de concesiones otorgadas directamente por ley formal, la revocación debe efectuarse mediante otra ley formal, vale decir por acto del Poder Legislativo. Sigue imperando, pues, el paralelismo de las competencias. Este, como principio general, se explica fácilmente, pues la valoración del interés público que fundamenta la revocación del acto por razones de oportunidad, es esencialmente potestad administrativa o legislativa, no correspondiendo tal valoración, por principio, a la actividad jurisdiccional judicial” (Marienhoff).
Marienhoff dice que “(...) si esta competencia no existiere, el acto estaría viciado de nulidad.” (…) “No cualquier expresión de voluntad de funcionario o empleado, ni cualquier comportamiento de éstos, puede valer, pues como expresión de voluntad del Estado, ni como comportamiento de este. Requiérese que el funcionario o empleado tengan competencia funcional adecuada, la cual puede surgir de la Constitución de la ley formal, o de la ley material; incluso hay quienes sostienen que la competencia puede derivar de principios generales de derecho, entre éstos el paralelismo de las competencias en cuyo mérito cuando una norma establece qué autoridad es competente para emitir un acto, y nada dice sobre la competencia para modificarlo o extinguirlo, ésta última competencia le corresponde a la misma autoridad habilitada para emitir el acto” (Marienhoff, pág. 58).
En este sentido, el Poder Ejecutivo al realizar el llamado de licitación sobre la plaza en objeto del amparo, incurrió en la prohibición de dictar disposiciones de carácter legislativo (art. 103). La sanción para este tipo de actos que surge explícitamente del texto constitucional, también es la nulidad, por lo que no cabe duda alguna respecto del vicio en la competencia en que incurrió el Jefe de Gobierno al dictar un acto administrativo que en los hechos invade la esfera de actuación de la Legislatura, ya que, de acuerdo a lo establecido en el art. 3º de esta urbanización, el PE no puede hacer uso de los espacios verdes en cuestión sin que previamente la Legislatura trate el Proyecto de Ley que el PE está obligado a presentar, conforme lo marca la Constitución de la Ciudad Asimismo se debe tener en consideración que hace ya más de un año los vecinos de la comuna 12 presentaron un proyecto de Ley proponiendo que todo el parque lineal sea Espacio Verde Público, el cual se encuentra aún sin respuesta.
Por su parte, “declaró también la Corte Suprema que la nulidad del acto es absoluta cuando dicho acto contravenga las respectivas normas sobre competencia, objeto, finalidad y formas de que debe hallarse revestido. Agregó textualmente: “La falta de aptitud del Poder Ejecutivo, derivada de carecer de facultades para poner en movimiento su actividad en un sentido determinado o la prohibición de realizar ciertos actos que, por motivos especiales, chocarían con la organización y contenido de las ramas de gobierno o con las garantías individuales; o la omisión de aquellos requisitos de carácter formal prescriptos por las leyes y los reglamentos, constituirán otras tantas causas esenciales de invalidez en la apreciación y examen de un acto administrativo. (…) en todos esos supuestos la nulidad de esos actos sería completa y total, es decir, absoluta, aun cuando su declaración solo puede pedirse por los particulares interesados en él.” (Marienhoff, op. cit., p. 433).
Por todo lo expuesto, solicitamos se declare la nulidad del acto, la cual es ostensible y manifiesta, en virtud de haber sido dictado por el Poder Ejecutivo, en absoluta incompetencia.
Tal nulidad implicará la procedencia de la inmediata suspensión del llamado a licitación para la construcción del Polideportivo.
VICIO EN LA CAUSA.
Asimismo, el acto no se ha basado en hechos y antecedentes que sirven como causa, lo cual también implica su nulidad ostensible y manifiesta.
“Por causa del acto administrativo ha de entenderse los antecedentes o circunstancias de hecho o de derecho que en cada caso lleven a dictarlo. Va de suyo que tales antecedentes o circunstancias de hecho o de derecho deben existir o concurrir al tiempo de emitirse el acto (…)” (Marienhoff..pa.g 268).
Dice Marienhoff que lo que prevalece son “….los mencionados antecedentes o circunstancias de hecho o de derecho, y no la voluntad del sujeto, su apreciación subjetiva. Por ello considero inaceptable la opinión de quienes sostienen que la causa consiste en la valoración subjetiva del interés público por parte de la Administración Pública.
Al respecto, Balbín entiende que “(…) los hechos y el derecho deben ser ciertos y verdaderos. Además, los antecedentes deben guardar relación con el objeto y el fin del acto. En términos más claros, el acto estatal y su contenido básicamente el trípode integrado por los siguientes elementos: los antecedentes, el objeto y el fin entrelazados los unos con los otros”. En definitiva, “el acto es aquello que el Estado decide (el objeto) según los antecedentes del caso (las causas y veremos más adelante los motivos) y con el propósito de obtener el resultado perseguido (el fin).” (Carlos F. Balbín “Curso de Derecho Administrativo”, Editorial La Ley Tomo II).
En términos generales, la Licitación Pública no tiene en cuenta el interés público en juego, y desconoce no solo la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, sino las previsiones de la Ley de Comunas y la ordenanza 50384/96 en cuanto a la protección específica de los espacios verdes correspondientes a la traza de la ex au. 3
La Licitación cuestionada omite hechos esenciales que sirven como causa para fundar dicha política de estado.
Omite toda la actividad que se realiza en el predio, que ha sido realizada de manera pública, y notoria, y de la cual el propio GCBA participa.
Al no especificar la licitación la existencia de tales actividades, con el proyecto de realizar otras actividades deportivas, el GCBA omite considerar todo el trabajo territorial realizado, la concreción efectiva y real de derechos colectivos, y que hacen a la inclusión social en el barrio, pero sobre todo, que ameritan aguardar el pronunciamiento en el ámbito legislativo.
La utilización de este mecanismo de “transparencia” para proceder al dictado de una medida contraria al interés público, esto es, el cerramiento y edificación en un espacio verde público que dejaría de ser tal, no es la propia de un Estado respetuoso de derechos.
Tampoco puede justificarse tal Licitación Pública como mecanismo de eliminación del espacio público, porque tal como venimos afirmando, nuestra Constitución (bien definida como una “constitución social”), no tolera tal retroceso en materia de derechos sociales.
El cambio de destino tiene, por el contrario, un tinte regresivo, ya que apunta a un criterio meramente economicista de la propiedad, descartando el valor que debe otorgar el Estado a la misma, el valor del territorio como realización de otros valores diferentes a la mercancía.
La actual construcción del Polideportivo Donado-Holmberg, viene dar respuesta a una necesidad de los colegios primarios de la zona de contar con espacio para llevar adelante las actividades recreativas. Años atrás, los distintos colegios del Distrito Escolar 15 contaban con campos recreativos ubicados en las distintas arterias entre las Av. Congreso y Av. De los Incas. Tal es así, que la ley 3396 que prevé la Construcción de un polideportivo, prevé en su anexo que el mismo se debe localizar en la zona donde se encontraban anteriormente los campos de deportes. Dicha medida obedece racionalmente al hecho de que esa ubicación es la más apropiada para los colegios de la zona por encontrarse a escasos metros de varios colegios, y evitar así que los niños y niñas deban cruzar la avenida. Esos terrenos donde se debe ubicar el polideportivo conforme lo establece la ley 3396, y en armonía con la ordenanza 50384/96, el Gobierno de la CABA está comenzando a desarrollar emprendimientos inmobiliarios de carácter privado. De modo que se resignan derechos de índole colectiva, como ser la educación y el medio ambiente por un emprendimiento privado. Cuestión que en un estado de derecho, respetuoso y garante de las obligaciones asumidas ya no solo con sus ciudadanos, sino con la comunidad internacional en su conjunto.
El GCBA, lejos de promover la dicha organización (tal como lo establece la obligación puesta en cabeza del Ejecutivo, art. 104, inc. 29), ha dictado un acto administrativo de carácter regresivo como lo es la licitación, en las condiciones relatadas: sin participación ni consulta.
Esta falta de valoración del Ejecutivo de rol de índole social, preponderante en nuestra plaza, constituye una política pública de carácter regresivo.
Asimismo, con este accionar se está quebrantando el derecho a la identidad de los vecinos del barrio, al patrimonio histórico y cultural del predio y del barrio, lo cual connota un intervención incompatible con una visión respetuosa de derechos.
El emplazamiento de otros proyectos en el predio en cuestión, nunca puede resultar incompatible con otros derechos, como los que se encuentran en juego en el presente.
En el contexto descripto, nos atrevemos a afirmar que ello implica visiones autoritarias e irrespetuosas de derechos consagrados en la Constitución.
Tal visión no es tolerable en un Estado de Derecho, y resulta incompatible con principios de democracia participativa, y justicia que consagra la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
El llamado a licitación en la plaza Marshall Meyer, constituye a esta altura un abuso intolerable de un privilegio estatal, desconociendo hechos y derechos, y violentando procedimientos constitucionales.
Recordemos que los privilegios estatales que surgen del Derecho Administrativo deben interpretarse de forma restrictiva. Balbín afirma, en este sentido, que “el Derecho persigue el equilibrio entre los privilegios estatales y los derechos o intereses de las personas con la incorporación de principios y garantías de corte individual, social y colectivo (…) es necesario redefinir esos elementos, es decir, la justificación del poder, en términos de derechos de las personas, y el alcance de esos derechos- individuales, sociales y colectivos-. En otras palabras, el conflicto y equilibrio entre el poder y derechos debe rescatarse, pero siendo conscientes de que el conflicto subyacente es derechos vs. Derechos”. (Carlos F. Balbín “Curso de Derecho Administrativo”, Editorial La Ley Tomo II).
Por su parte, Gordillo define al interés público como “la suma de una mayoría de concretos intereses individuales coincidentes- actuales y /o futuros (…) Sólo hay interés público cuando en una mayoría de individuos cada uno puede encontrar su interés individual: el interés público en cada individuo no puede encontrar e identificar su porción concreta de interés individual es una falacia.” (Gordillo Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I).
A su turno, Balbín entiende que el interés colectivo es “aquel que reconoce y satisface derechos individuales, sociales y colectivos, y digámoslo claramente, no existe otra razón de ser de la actividad estatal. Es decir, el Estado sólo debe intervenir, en sus aspectos positivos y negativos, con el objeto de garantizar el ejercicio cierto de esos derechos. De modo que el contenido del interés colectivo, y su contorno, es simplemente el núcleo y extensión de los derechos de las personas. El interés público o colectivo no es un concepto vago o inasible, o aquel interés cuyo contenido el Estado puede definir de cualquier modo, sino que está compuesto necesariamente por los derechos de las personas.” Y que “las prerrogativas estatales deben estar fundadas en los derechos. Así, el Estado ejerce sus prerrogativas con el objeto de satisfacer los derechos individuales, sociales y colectivos, y consecuentemente, restringe otros derechos. Es decir, el Estado persigue el equilibrio entre derechos y, en su caso, resuelve el conflicto entre derechos, en términos de inviolabilidad de las personas y respecto de su autonomía individual.” Carlos F. Balbín “Curso de Derecho Administrativo”, Editorial La Ley Tomo I).
Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que “…de ninguna manera podría invocarse el orden público o el bien común como medios para suprimir un derecho garantizado por la Convención o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real… Esos conceptos en cuanto se invoquen como fundamentos de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una interpretación estrictamente ceñida a las justas exigencias de una sociedad democrática que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y el fin de la Convención”. (citado en Carlos F. Balbín “Curso de Derecho Administrativo”, Editorial La Ley Tomo II).
Hernán Ouviña explica: “La década del noventa implicó una profunda modificación de los límites entre lo público y lo privado, en particular en la Argentina (..) La propuesta neoconservadora de la instauración en la región de un “Estado mínimo” no sólo tendió a acentuar las desigualdades sociales y económicas de gran parte de la población latinoamericana, sino que además tornó endebles a los propios aparatos estatales para garantizar de manera idónea sus funciones básicas. Poco a poco, distintas instituciones y especialistas comenzaron a hacerse eco de la necesidad de una “reconstrucción del espacio público”, otorgando una importancia sustancial en este proceso a las formas de propiedad y de control social “no estatales” (Fernandes, 1994, Bresser Pereira, 1998, Cardoso, 1997). La mayoría de estos autores, tal como expresa Cunill Grau (1997: 58), coinciden en que la noción de lo “público no estatal” remite a la creación de una institucionalidad que no sólo involucre la necesidad de tornar la gestión pública más permeable a las demandas emergentes de la sociedad, sino también de retirar del Estado y de los agentes sociales privilegiados el monopolio exclusivo de la definición de la agenda social. Esto implica un concepto de interés público plural y descentrado que, de acuerdo a Vera Telles (1994), brinde además la posibilidad de “publicitar conflictos privados, universalizar reivindicaciones, forzar el reconocimiento de alteridades y constituir actores colectivos que no pueden más dejar de ser tomados en cuenta en políticas y programas del Estado”.[2]
Debe remarcarse la noción de la función social de la propiedad, reconocida por el derecho positivo vigente Convención Interamericana de Derechos Humanos, ya que la misma habla de la función social de la propiedad.
Lejos de favorecer a la población local, las concepciones de patrimonio, cultura, interés público, social, cultural y deportivo, explícitas e implícitas en el Decreto en cuestión son tratadas como mercancías urbanas (valor en abstracto de un bien de dominio público) a través de las cuales se compite para alcanzar recursos económicos y simbólicos globales, se impone una nueva geografía de las desigualdades, donde las culturas e identidades “no oficiales” no encuentran espacio de existencia y expresión.
En este sentido, Ana Esther Ceceña explica que el territorio “es espacio de síntesis de la disputa por la cultura y los derechos humanos, sociales y políticos de todos los miembros de la sociedad y no sólo de los ‘representantes institucionalizados’ y es el eje de una confrontación civilizatoria entre la mercantilización de la vida bajo todas sus formas que impulsa el neoliberalismo y la sociedad del respeto a la diferencia, con democracia, libertad y justicia, y en la que quepan todos los mundos”, adquiriendo además sentido y significación a partir de su relación con los procesos sociales. La organización social del territorio es, asimismo, “un espacio de confrontación en el que se cruzan modalidades y dimensiones distintas de acumulación de capital, así como concepciones societales de temporalidades y legalidades también distintas. Este privilegio semiótico de lo territorial –entendido como construcción social- le confiere un lugar metodológico esencial en la comprensión de las dinámicas sociales y, dentro del horizonte capitalista, particularmente de las económicas”. La dinámica de la competencia lleva a desdoblar el espacio territorial entre aquello que es considerado útil y lo superfluo, rentabilizando el espacio con todos los elementos que lo componen. El territorio se reduce así “a la suma de sus elementos rentables o a sus potencialidades geoestratégicas”. Podemos concluir entonces que, a contrapelo de las concepciones dominantes, el territorio no se restringe a lo meramente físico, aunque por supuesto lo incluye. También contiene las múltiples prácticas e historias de vida que constituyen la subjetividad de la comunidad que lo habita.” (Ceceña, Ana Esther 2000 “Revuelta y territorialidad” en Actuel Marx, América Latina, los nuevos actores sociales (Buenos Aires: Kohen & Asociados Internacional).
Por último, queremos resaltar también que las concepciones de dominio público de la Licitación Pública en curso son erradas.
En primer lugar, cabe advertir que el sujeto del dominio público es el pueblo y no el Estado, si bien el pueblo actúa representado al Estado:
“…Sostener que el Estado y no el pueblo es el sujeto de dominio de las cosas públicas, equivale a sostener que el Estado es dueño de si mismo (…). Un Estado es un conjunto organizado de hombres que extiende su poder sobre un territorio determinado y reconocido como unidad en el concierto internacional. De ello surge que los elementos constitutivos esenciales del Estado son dos de carácter externo: el pueblo y el territorio, y uno interno, el poder ordenador: el imperium.”
La utilización de la plaza por parte de diferentes personas, escuelas, instituciones, para la celebración de festivales barriales, reuniones sociales, reuniones de vecinos, no permiten duda alguna respecto del uso común que tiene el predio, como parte de una construcción popular en el territorio barrial.
VIOLACIÓN DE PROCEDIMIENTOS ESENCIALES.
En el hipotético caso que V.S. considerase que el acto fue emanado de un órgano competente (Poder Ejecutivo), siendo el Poder Ejecutivo competente para la licitación Pública, apartándose a nuestro entender de los principios constitucionales y a la aplicación del principio general de derecho denominado “paralelismo de la competencia”- , aún en ese caso, para realizar el llamado a licitación debió haber ponderado las normas constitucionales y reglamentarias que atañen a la participación ciudadana, y la garantía de todo el barrio, en pos de la protección de su identidad e historia, pudiera haber participado de tal decisión, consultado, en el proceso de ordenamiento territorial participativo y permanente al que alude sabiamente nuestra Constitución.
No son subsanables en el presente caso, las deficiencias en el trámite que llevó al dictado de la licitación, y por ello solicitamos su inmediata suspensión, ya que el interés público, de no procederse a tal suspensión, se verá seriamente afectado, frente al latente e inminente reemplazo de una plaza de nuestro espacio verde público por una edificación de cemento.
En síntesis, queda demostrado que el vicio en el procedimiento no solo nos afecta en el ejercicio del derecho de defensa sino que viola procedimientos esenciales.
Ante tan graves omisiones, y estando en juego la democracia participativa, no existe posibilidad más que anular el acto administrativo de forma absoluta y ostensible.
Ello, ya que otro vicio en el procedimiento se relaciona con los efectos del proceso licitatorio, ya que éste afecta, manifiesta, actual y arbitraria derechos de incidencia colectiva, que son derechos culturales, sociales de la comunidad, y el derecho a la preservación del medioambiente, del patrimonio histórico y cultural, así como a la identidad del barrio.
En este sentido, la falta de cumplimiento-previsión de los mecanismos de participación efectiva en los términos de la Constitución de la Ciudad (art. 63 CCABA) afecta vicios en el procedimiento, que conllevan a su nulidad.
Se ha afirmado en este sentido que: “Sin el previo cumplimiento de la publicidad o de la comunicación el acto administrativo será válido, pero no eficaz.(…) Mientras la publicidad o comunicación no hayan tenido lugar, se considera que los administrados ignoran la existencia del acto, para quienes es como si no existiere. Con todo acierto se dijo que crear el derecho secretamente carecía de sentido, agregando que el acto oculto es inoponible a los administrados. La razón en cuyo mérito para la eficacia (perfección) del acto administrativo, sea éste general o particular, se requiere indispensablemente su publicidad o comunicación del acto, es la misma que hace obligatoria la publicación de la ley formal, pues dichas publicidad o comunicación constituyen la base de la presunción de conocimiento de la ley atribuida a los habitantes del país, quedando satisfecho, por esa vía, el precepto constitucional según el cual “ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe” (art. 19 de la Constitución Nacional). Respecto de los habitantes o administrados, la publicidad de la ley es un corolario del expresado precepto constitucional. La pretensión de que una ley formal no publicada sea cumplida por los habitantes del país obligue a éstos, vulneraría el expresado precepto constitucional, pues es de elemental buen sentido que el primer requisito para pretender que los habitantes cumplan una ley, es que esta ley sea conocida por los habitantes” (Marienhoff, pág. 309).
En el presente, cabe advertir que la licitación afecta de modo directo derechos de incidencia colectiva (el derecho a la preservación del patrimonio histórico y cultural del barrio, el derecho al deporte y recreación de los niñ@s y adolescentes que concurren al predio, derechos culturales de los habitantes de Saavedra y de otros barrios que concurren a las actividades culturales organizadas allí, que sólo han tomado conocimiento del acto por la publicidad que al mismo ha dado nuestra organización de la sociedad civil.
La decisión incumple el artículo 27 de la Constitución de la Ciudad, que expresa que debe “preservar e incrementar” los espacios verdes, y fue tomada sin consultar al Consejo del Plan Urbano Ambiental ni llamar a audiencias públicas.
Por todo lo expuesto en este punto es que solicitamos la NULIDAD DE LA LICITACION DEL ESPACIO VERDE PÚBLICO Plaza Marshall Meyer.
VICIO EN LA MOTIVACIÓN.
En este sentido, la motivación no consiste en los motivos del acto, sino en la expresión de éstos.
El Estado debe expresar en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto, consignando, además, los antecedentes de hecho y de derecho.
Remitiéndonos al capítulo anterior, referido al vicio en la causa, “(…) el elemento de la motivación igual que las causas, es un elemento esencial, tiene efectos radiales, es decir, incide directamente en el plano de los derechos pero solo a través de la expresión de las razones que sirven de fundamento a las decisiones estatales, las personas afectadas pueden conocer el acto íntegramente e impugnarlo en sus propias raíces.” (Carlos F. Balbín “Curso de Derecho Administrativo”, Editorial La Ley Tomo II).
“Si las personas no conocen cuales son los motivos del acto, cómo pueden, entonces, argumentar y dar otras razones en sentido contrario a aquellos argumentos que desconocen y que simplemente pueden intuir. Además, el juez sólo puede controlar eficazmente el acto estatal a través del análisis y juicio de los motivos que justificaron el dictado del acto. Cabe agregar que el Estado habitualmente no motiva sus actos, en que en muchos casos, las razones dadas son poco claras e insuficientes. Sin embargo, entendemos que el Estado debe motivar todos sus actos y que en todo caso, esos motivos deben ser más o menos profundos y detallados según su mayor o menor incidencia en el ámbito de derechos fundamentales pero – siempre- es necesario exigir un estándar tal que mediante su lectura cualquier persona logre comprender racionalmente porqué el Estado dictó el acto bajo análisis.” (Carlos F. Balbín “Curso de Derecho Administrativo”, Editorial La Ley Tomo II).
Pero
“…la integración posterior, aún cuando sólo se trate de los detalles, es inválida porque este escenario desconoce el derecho del particular de conocer en tiempo oportuno el acto y sus fundamentos y, consecuentemente, limita el derecho de defender sus derechos con amplitud y sin restricciones. Por otra parte, si el Estado pudiese motivar tardíamente el acto, entonces es posible que se modifique, total o parcialmente, su criterio según las circunstancias del caso o las defensas expuestas y desarrolladas por las personas.” (Carlos F. Balbín “Curso de Derecho Administrativo”, Editorial La Ley Tomo II).
Este defecto sobre el elemento de la motivación “…impide la existencia de éste cuando, por ejemplo, el acto no explica cuáles son las razones de su dictado. En este caso creemos que el juicio categórico, es decir, cuando el Estado no dice cuales son las razones, el acto es nulo de nulidad absoluta e insanable.”
Recordemos (y reiteramos) que en el presente se hallan en juego derechos colectivos.
En opinión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
“..si bien no existen formas rígidas para el cumplimiento de la exigencia de motivación explícita del acto administrativo- la cual debe adecuarse, en cuanto a la modalidad de su configuración, a la índole particular de cada acto administrativo- no cabe la admisión de fórmulas carentes de contenido, de expresiones de manifiesta generalidad, o en su caso, circunscribirla en la mención de citas legales, que contemplan sólo una potestad genérica no justificada en los actos concretos”.(CSJN, 324:1860, citado en Carlos F. Balbín “Curso de Derecho Administrativo”, Editorial La Ley Tomo II).
El interés público es tan trascendente en el presente que el desconocimiento real de la causa y motivación del acto revelan la manifiesta nulidad del acto.
La motivación se relaciona con una política pública de eliminación de los espacios verdes públicos, en aras de la privatización y/ó restricción del espacio público.
En efecto, los predios que estaban destinados al polideportivo fueron enajenados por el GCBA por entender que ellos resultaban “innecesarios”. Sin embargo ahora pretenden apropiarse de nuestra plaza para construir allí la obra en cuestión, sin importarles que los niños –para quien se supone que construyen la obra- deban poner en riesgo sus vidas debiendo cruzar una avenida cada vez que deban asistir al polideportivo.
Aún en dicho caso, debiera existir un procedimiento para que el interés público hoy representado tenga una voz, participación y espacio para garantir una real democracia participativa y cultural en un (in) imaginado cambio de destino de la plaza.
VIOLACIÓN DE LA MORAL. PERJUICIO MORAL A LA COMUNIDAD.
Por todas las razones expuestas, y en virtud de la nulidad ostensible y absoluta, no queda más que razonar que la LICITACION IMPUGNADA constituye un acto inmoral y de mala fe.
Ello sirve también como sustento de su nulidad.
Dice Marienhoff que “(…) en los pueblos cultos, regidos por un Estado de Derecho, no es concebible un acto jurídico, sea éste de derecho privado o de derecho público, contrario a la ética. Una regla jurídica carente de substrato ético, vacua de base moral, implicaría un sarcasmo, una burla. (…) en los pueblos civilizados las relaciones estables requieren indispensablemente una base ética, en consonancia con la cultura del respectivo pueblo (…)” (Marienhoff, op. cit. Pág. 315).
Agregando que “(…) una de las formas en que la moral se expresa o traduce es la pureza de las intenciones y de las actuaciones de las partes (en general, comportamiento de las partes), lo cual integra la buena fe. No hay buena fe civil y buena fe administrativa: una sola y única buena fe rige todo el ámbito jurídico. (…) De antaño acéptese que la buena fe es el alma de los contratos (y, correlativamente, de todo acto jurídico). De modo que el concepto de moral incluye el de buenas costumbres y el de buena fe. (…) La recta conducta, el respeto absoluto al orden jurídico, los procederes e intenciones acordes con las máximas exigencia de la dignidad, han de constituir la esencia de todo acto, es decir unilateral o bilateral, o sea constituye un imperativo para la Administración Pública y para el administrado (…)”.
“La exigencia de que la validez de todo acto jurídico (…) tenga inexcusablemente un substrato ético, una base moral, constituye un verdadero principio general de derecho.” (Marienhoff, op. Cit.)
VIII. EN SINTESIS, PODEMOS AFIRMAR QUE:
- El derecho de los vecinos y de la comunidad toda se ve seriamente afectado con el proceso licitatorio sobre el predio, amerita la interposición del presente amparo, a fin de que se decrete la nulidad del acto administrativo impugnado, así como su suspensión, siendo su nulidad ostensible y manifiesta.
- La plaza cumple un rol preponderante en el fortalecimiento de la identidad social, deportiva, cultural de arraigo, arraigo que contribuye a fortalecer la inclusión social de los actores del barrio, en especial de niños, niñas y adolescentes y adultos mayores así como también personas que en su tiempo libre.
- La plaza tiene un significado histórico y de pertenencia identitaria, que como tal debe ser respetado, promovido y protegido por el Estado. Es parte del patrimonio de la ciudad, y del pueblo, y merece todas las protecciones que la Constitución le otorga.
- La Licitación Pública constituye un camino de ida para la desaparición de nuestra plaza.
- El artículo 63 ha sido abiertamente violado, en cuanto exige la realización de una audiencia pública ante el cambio de Uso de un bien de dominio público.
- La recreación, la integración social, la educación comunitaria, y la construcción de lazos sociales alternativos a lo dado, desde la autogestión democrática, participativa y plural, constituyen todos elementos constitutivos de la identidad y el sentido de identidad es elemento imprescindible para el fortalecimiento de las comunidades y su cultura.
Con respecto al accionar del GCBA, podemos concluir que
- Ha violado en forma flagrante el derecho vigente en materia de la obligación de progresividad en materia de DESC.
- Se ha violado el derecho a la participación.
- El poder ejecutivo se arrogó facultades legislativas, violando procedimientos constitucionales esenciales de la vida democrática y el principio de división de poderes.
- Todas las omisiones evidenciadas, constituyen medidas discriminatorias.
- La Licitación Pública en curso es un acto manifiestamente arbitrario y nulo, y como tal debe ser declarada su inconstitucionalidad.
IX. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN.
La presente acción es procedente toda vez que en el caso se dan los requisitos establecidos tanto por el artículo 43 de la Constitución Nacional, el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como por la Ley Nº 2145 y normativa y jurisprudencia concordante.
Derechos Constitucionales afectados.
La edificación en la plaza constituye una violación actual a derechos de rango constitucional (referidos al valor de la democracia participativa, a derechos culturales, a la identidad del barrio en su historia y al medio ambiente sano), legislación concordante, derecho a la salud, a la vida, al esparcimiento, y habilita la interposición de esta acción-remedio constitucional.
Tal como afirma el constitucionalista Bidart Campos, “…la Constitución obliga y vincula porque tiene vigor normativo”[3], en el presente nos encontramos frente a un incumplimiento por acción y por omisión, en violación a lo que en derecho impone el estatuto constitucional, lo cual debe, sin más, ser reparado.
Amén del accionar contrario a derecho, se ha afirmado también, con relación a la justiciabilidad de las omisiones constitucionales en el ámbito nacional, que resulta aplicable al presente el hecho de que: “…no existiendo en el derecho constitucional argentino nacional procedimientos específicos tendientes al control de las omisiones constitucionales, se admita el planteo a través de los procesos ya existentes, en especial el amparo genérico y el colectivo, en los términos del art. 43 CN”.[4]
Lesión Inminente.
La lesión al derecho señalada posee el grado de inminencia a que hacen referencia el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad y el artículo 43 de la Constitución Nacional.
Así, de no acoger a la acción de amparo de modo que resuelva de forma inmediata y urgente la SUSPENSIÓN DE LA CONSTRUCCIÓN DE UN POLIDEPORTIVO EN LA PLAZA MARSHALL MEYER, espacio verde público, libre y gratuito, los derechos en juego se verían gravemente avasallados, de forma irreparable.
Arbitrariedad e ilegalidad manifiestas.
La arbitrariedad de la acción por parte del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires surge palmariamente, ya que la total indiferencia con la que nos ha tratado la demandada da cuenta de una arbitrariedad manifiesta en el accionar de la misma.
No hemos sido informados de la obra de construcción del polideportivo ni hemos tenido participación en alguna propuesta y/o instancia de preservación de la plaza. En efecto, la arbitrariedad surge del hecho de que la edificación se haga efectiva, dejando de lado derechos de rango constitucional como lo son los artículos 27, 32, 1, 63 y cctes. de la CCABA y demás instrumentos internacionales aplicables en la materia.
Inexistencia de otro medio más idóneo.
No es óbice a la procedencia de esta acción el hecho de que existan otros medios que permitan dar remedio a la situación aquí planteada.
La redacción del artículo 43 de la Constitución Nacional y el artículo 14 de la Constitución local establecen como requisito que el otro medio posible sea “más idóneo”, no alcanzando que tenga la misma utilidad que el amparo.
Entonces, queda claro que no puede pretenderse que quienes nos presentamos nos veamos obligados a atravesar un proceso ordinario para obtener solución favorable a la afectación de nuestros derechos, que por otro lado no resolvería en forma urgente el caso de autos.
Por ello, no resulta idónea la vía ordinaria para dar solución al caso traído ante el Tribunal.
Claramente, el objeto es IMPEDIR LA EDIFICACIÓN EN NUESTRO ESPACIO VERDE PÚBLICO, ANULANDO EN LO PERTINENTE LOS ACTOS QUE AUTORICEN LA MISMA, ATENDIENDO A LA URGENCIA DEL CASO; o sea, lograr con la promoción de esta acción de amparo la ANULACIÓN parcial de las obras en este punto, POR RAZONES DE ILEGALIDAD MANIFIESTA Y ARBITRARIA.
Por último, en lo que respecta a los recursos administrativos, cabe poner de resalto que la propia Constitución de la Ciudad dispone en su artículo 14 párrafo tercero que “…El agotamiento de la vía administrativa no es requisito para su procedencia...”.
Presentación oportuna.
El hecho lesivo es actual e inminente, encontrándose la presente acción en el plazo legal para su interposición.
En este sentido, es de aplicación el fallo del Tribunal Superior de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, “G.D., A c/ Ciudad de Buenos Aires s/ acción directa de inconstitucionalidad” (27 de diciembre de 2007), en virtud del cual se declaró la inconstitucionalidad del artículo 4º de la Ley Nº 2145.
Por último, queremos destacar que se han omitido la convocatoria a audiencia pública, ya que en casos como el presente, de notoria la necesidad de hacer efectiva la democracia participativa, en el ámbito comunal.
Esta omisión es violatoria de la Constitución, en cuanto se ha cambia el destino del uso de un bien de dominio público.
Así en el artículo 63 establece que:
“La Legislatura, el Poder Ejecutivo o las Comunas pueden convocar a audiencia pública para debatir asuntos de interés general de la ciudad o zonal, la que debe realizarse con la presencia inexcusable de los funcionarios competentes. La convocatoria es obligatoria cuando la iniciativa cuente con la firma del medio por ciento del electorado de la Ciudad o zona en cuestión. También es obligatoria antes del tratamiento legislativo de proyectos de normas de edificación, planeamiento urbano, emplazamientos industriales o comerciales, o ante modificaciones de uso o dominio de bienes públicos”.
X. DERECHO.
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, gozamos de una valiosísima herramienta para el desarrollo de nuestro pueblo y la promoción y protección de derechos: la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
La misma refuerza los valores democráticos, participativos, plurales e incluso rescata la construcción territorial popular.
La desaparición de la plaza pública constituye una afectación actual e inminente, y de forma grave al derecho a la libertad de reunión; a la educación; a la inclusión social de la niñez; a la cultura; a las manifestaciones artísticas populares; a la democracia cultural; a la participación; al derecho a la protección del patrimonio público e identidad cultural de la Ciudad; a la gestión política con rendición de cuentas; al medioambiente; a una política en materia de derechos económicos sociales y culturales progresiva; a la diversidad; a la no discriminación.
El preámbulo de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sentencia que la misma “…promueve el desarrollo humano en una democracia fundada en la libertad, la igualdad, la solidaridad, la justicia y los derechos humanos,
reconociendo la identidad en la pluralidad, con el propósito de garantizar la dignidad e impulsar la prosperidad de sus habitantes y de las mujeres y hombres que quieran gozar de su hospitalidad”.
reconociendo la identidad en la pluralidad, con el propósito de garantizar la dignidad e impulsar la prosperidad de sus habitantes y de las mujeres y hombres que quieran gozar de su hospitalidad”.
Todos los derechos enunciados y la legislación concordante con los derechos enunciados, habilitan la interposición de esta acción-remedio constitucional.
Tal como afirma el constitucionalista Bidart Campos, “…la Constitución obliga y vincula porque tiene vigor normativo”[5], en el presente nos encontramos frente a un incumplimiento por acción y por omisión, en violación a lo que en derecho impone el estatuto constitucional, lo cual debe, sin más, ser reparado.
El artículo 1 establece que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires organiza sus instituciones autónomas como democracia participativa y adopta para su gobierno la forma republicana y representativa.
El art. 11 garantiza la idéntica dignidad e igualdad ante la ley. Asimismo, promueve la remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad.
El artículo 12 garantiza una serie de derechos, en los que se encuentran, el derecho a la identidad de las personas, y el derecho a la libertad de expresión, y el acceso a la justicia
El artículo 14, al regular el amparo, afirma que están legitimados para interponerla cualquier habitante y las personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos, cuando la acción se ejerza contra alguna forma de discriminación, o en los casos en que se vean afectados derechos o intereses colectivos. Entre ellos, enuncia expresamente la protección al patrimonio cultural e histórico de la Ciudad.
El artículo 17 dispone que la Ciudad desarrolla políticas sociales coordinadas para superar las condiciones de pobreza y exclusión mediante recursos presupuestarios, técnicos y humanos (…).
El artículo 18 también indica que la Ciudad promueve el desarrollo humano y económico equilibrado, que evite y compense las desigualdades zonales dentro de su territorio.
El artículo 27 prevé que “La Ciudad desarrolla en forma indelegable una política de planeamiento y gestión del ambiente urbano integrada a las políticas de desarrollo económico, social y cultural (…) Instrumenta un proceso de ordenamiento territorial y ambiental participativo y permanente que promueve: (…) 2. La preservación y restauración del patrimonio natural, urbanístico, arquitectónico y de la calidad visual y sonora”.
El artículo 31 reconoce el derecho a hábitat adecuado, e indica que la Ciudad resuelve progresivamente “…el déficit de infraestructura y de servicios, dando prioridad a las personas de los sectores de pobreza crítica y con necesidades especiales de escasos recursos”, “…promueve los planes autogestionados, la integración urbanística y social de los pobladores marginados, la recuperación de las viviendas precarias y la regularización dominial y catastral, con criterios de radicación definitiva.”
El artículo 33 indica que “la Ciudad promueve la práctica del deporte y las actividades físicas, procurando la equiparación de oportunidades. Sostiene centros deportivos de carácter gratuito y facilita la participación de sus deportistas”.
El artículo 39 indica que la Ciudad “reconoce a los niños, niñas y adolescentes como sujetos activos de sus derechos, les garantiza su protección integral y deben ser informados, consultados y escuchados. Se respeta su intimidad y privacidad. Cuando se hallen afectados o amenazados pueden por sí requerir intervención de los organismos competentes.
En virtud del artículo 40 a Ciudad garantiza “a la juventud la igualdad real de oportunidades y el goce de sus derechos a través de acciones positivas que faciliten su integral inserción política y social y aseguren, mediante procedimientos directos y eficaces, su participación en las decisiones que afecten al conjunto social o a su sector.
Promueve su acceso al empleo…”
Promueve su acceso al empleo…”
El artículo 48. Es política de Estado que la actividad económica sirva al desarrollo de la persona y se sustente en la justicia social.
El artículo 52 establece el carácter participativo del presupuesto. La ley debe fijar los procedimientos de consulta sobre las prioridades de asignación de recursos.
El artículo 54 indica que los sistemas de administración financiera y gestión de gobierno de la Ciudad son fijados por ley y son únicos para todos los poderes; deben propender a la descentralización de la ejecución presupuestaria y a la mayor transparencia y eficacia en la gestión. La información financiera del gobierno es integral, única, generada en tiempo oportuno y se publica en los plazos que la ley determina.
El ARTICULO 56, Los funcionarios de la administración pública de la Ciudad, de sus entes autárquicos y descentralizados, son responsables por los daños que ocasionan y por los actos u omisiones en que incurrieran excediéndose en sus facultades legales.
Por su parte, el artículo 63 regula con nivel constitucional una instancia de democracia participativa, ya que instaura la convocatoria a audiencia pública para debatir asuntos de interés general de la ciudad o zonal, indicando que “…la convocatoria es obligatoria cuando la iniciativa cuente con la firma del medio por ciento del electorado de la Ciudad o zona en cuestión. También es obligatoria antes del tratamiento legislativo de proyectos de normas de edificación, planeamiento urbano, emplazamientos industriales o comerciales, o ante modificaciones de uso o dominio de bienes públicos.”
El Poder Ejecutivo administra los bienes que integran el patrimonio de la Ciudad, de conformidad con las leyes. (artículo 104 inciso 24) y debe promover la participación y el desarrollo de las organizaciones no gubernamentales, cooperativas, mutuales y otras que tiendan al bienestar general.
El artículo 105 enuncia entre los deberes del Jefe de Gobierno:
1. Arbitrar los medios idóneos para poner a disposición de la ciudadanía toda la información y documentación atinente a la gestión de gobierno de la Ciudad.
1. Arbitrar los medios idóneos para poner a disposición de la ciudadanía toda la información y documentación atinente a la gestión de gobierno de la Ciudad.
Por su parte, la Constitución Nacional reconoce los derechos en juego que se encuentran afectados en el presente.
En efecto, el artículo 14 indica que todos los habitantes de la Nación gozan del derecho de asociarse con fines útiles.
El artículo 16 consagra la igualdad ante la ley
El artículo 18 consagra todo lo atinente al debido proceso legal
El artículo 41 determina que “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. (…) Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. (…)”.
El artículo 43 afirma que toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización. Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística. Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio.
Por último, el inciso 19 del artículo 75 de la Constitución de la Nación Argentina dice que corresponde al Congreso “…Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor, el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales”.
Jerarquía de los Tratados de Derechos Humanos
Es un principio jurisprudencial y doctrinariamente aceptado en el derecho argentino que, una vez ratificados, los tratados internacionales se constituyen en fuente autónoma del ordenamiento jurídico. Incluso, nuestro ordenamiento jurídico nacional ha incorporado con jerarquía constitucional los Tratados de Derechos Humanos ratificados enumerados en el artículo 75 inciso 22, entre los que se encuentran el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), entre otros.
La ratificación de los Tratados de Derechos Humanos no está destinada solamente a servir de complemento a la parte dogmática de la Constitución, sino que necesariamente implica condicionar el ejercicio de todo el poder público, incluido el que ejerce el Poder Judicial, al pleno respeto y garantía de estos instrumentos. Dada su jerarquía como leyes internas, otorgada a los Tratados de Derechos Humanos, su violación constituye, además de un supuesto de responsabilidad internacional del Estado, la violación de la constitución misma, como también de las leyes internas que regulan su ejercicio.
En el plano interno, la no aplicación de estos tratados por parte de los tribunales argentinos podría llegar a significar la adopción de una decisión arbitraria por prescindir de normas internacionales cuyo incumplimiento implica responsabilidad internacional.
Los derechos en juego en el presente, se encuentran consagrados normativamente en diferentes tratados internacionales.
La DECLARACION UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS en su Artículo 20
“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas.
2. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación. “
De este modo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prevé en su artículo 2 que “cada uno de los Estados Partes (…) se compromete a adoptar medidas (…) para lograr progresivamente (…) la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.”
El art. 3 por su parte, establece que “…Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a asegurar a los hombres y a las mujeres igual título a gozar de todos los derechos económicos, sociales y culturales enunciados en el presente Pacto.”
Violación de la obligación de no regresividad en materia de derechos económicos, sociales y culturales
Ahora bien: como venimos afirmando todo lo expuesto no sólo viola la normativa de la Ciudad que protege la materia ya mencionada, sino que a la vez se enmarca en una política pública regresiva del Estado de la Ciudad de Buenos Aires en materia de derechos culturales y sociales.
En este sentido, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “…desagregó la obligación de progresividad en varias obligaciones: obligación de adoptar medidas inmediatas (…), obligación de garantizar niveles esenciales de los derechos, obligación de proteger con carácter prioritario a los grupos desaventajados o vulnerables y obligación de no regresividad”[6].
En cuanto a la última obligación enunciada, formulada como prohibición de regresividad es un principio constitucional vigente en nuestro ordenamiento jurídico, aplicable tanto a las normas (prohibición de regresividad normativa), como “…a los resultados de una política pública (regresividad de resultados). En este sentido, la política pública es regresiva cuando sus resultados hayan empeorado en relación con los de un punto de partida temporalmente anterior elegido como parámetro.”[7]
Asimismo, en palabras de un reconocido autor en la materia de análisis, “…puede afirmarse que la consagración de la prohibición de regresividad agrega un nuevo criterio al control de razonabilidad de las leyes y reglamentos cuando se examina judicialmente la adopción de normas que reglamentan derechos económicos, sociales y culturales. En efecto, la obligación de no regresividad agrega un control “agravado” del debido proceso sustantivo.”[8]
En conclusión, la acción del gobierno local no es solo violatoria de toda la normativa aplicable al presente, sino que su conducta ha sido, además de arbitraria, regresiva, ya que queda demostrado del relato de los hechos que no se tomaron los recaudos exigidos por el ordenamiento jurídico para respetar progresivamente los derechos sociales y culturales.
En este sentido, puede afirmarse que la política es regresiva porque no intenta de forma progresiva una mayor protección de derechos culturales y sociales, sino que surte efecto en el avasallamiento de derechos humanos como los narrados, poniendo al colectivo de habitantes de la Ciudad como titulares de sus derechos, en un estado regresivo respecto de la situación anterior al inicio de toda actuación de las obras.
Cabe resaltar que este intento por desaparecer un espacio verde público no es la excepción, sino que a lo largo de los últimos años ello ha constituido una de las políticas llevadas a cabo por el GCBA. Podemos citar a modo de ejemplo algunos casos:
Hace algunos meses se construyó en otro de los parques protegidos por la ordenanza 50384/96 sin siquiera oír los reclamos de los vecinos, sin pasar por legislatura, un precinto policial. Asimismo, se planean la instalación de más edificaciones en esta traza de parques como ser un estacionamiento de la guardia civil. De este modo se puede visualizar una clara política de reducción de los espacios verdes, restricción del derecho de todos los habitantes de ejercer su derecho al medio ambiente, como así también la violación de toda la normativa que exige la aplicación de mecanismos participativos para la decisión sobre el uso de estos espacios.
Ello denota que en la materia existe una voluntad política, y una consecuente política pública absolutamente regresiva en el alcance del reconocimiento de los Espacios Verdes como parte del patrimonio de la ciudad, en todo su alcance, y del derecho a un ambiente sano, al esparcimiento, reunión, desarrollo, cultura, entre otros.
XI. PRUEBA.
Ofrecemos la siguiente prueba que hace a nuestro derecho:
a) Documental
Se acompaña la siguiente prueba documental:
1. Copia de los Documentos Nacionales de Identidad de los actores;
2. Copia de comprobantes de pago de servicios de los actores;
3. Fotografías de la Plaza Marshall Meyer, donde se puede ver la desaparición de algunos árboles de la misma.
4. Fotografías de un festival celebrado en la plaza Marshall Meyer.
5. Fotografías de la plaza un sábado de este año, donde se puede ver la gran concurrencia y cómo los vecinos utilizan este espacio verde público para reunirse y realizar diferentes tipos de actividades sociales;
6. Copia del Proyecto de Ley presentado en la Legislatura por los vecinos de la comuna 12;
7. Copia de la nota presentada al Ministerio de Espacio Público y al Ministerio de Desarrollo Urbano solicitando información respecto de las construcciones futuras a realizarse en la traza que va desde Av. Congreso hasta Av. Gral Paz entre Av. Parque Roberto Goyeneche y Holmbeg.
8. Copias de notas periodísticas referidas al tema;
9. Publicaciones de la Comuna 12 en su Blog;
10. Copia de la Ley 1401.
b) Reconocimiento Judicial
Solicitamos a V.S. tenga a bien ordenar de forma inmediata y urgente la realización de esta prueba en para constatar fehacientemente los hechos descriptos.
c) Informativa
1. Se libre oficio a la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a fin de que informe el estado del Proyecto de Ley presentado por los vecinos de la comuna 12.
2. Se libre oficio al Ministerio de Desarrollo Urbano a fin de que informe si existen otros proyectos en curso para modificar el uso de alguno de los predios ubicados en la traza Av. Congreso hasta Av. Gral Paz entre Av. Parque Roberto Goyeneche y Holmbeg.
3. Se libre oficio al Ministerio de Desarrollo Urbano, Subsecretaría de Proyectos de urbanismo, Arquitecura e Infraesctructura del GCBA para que remita copia del expte. De Licitación para la obra “Polideportivo Donado-Holmberg”.
Informativa supletoria: Para el caso de desconocimiento de la prueba documental ofrecida, se libren oficios a las dependencias correspondientes para que informen sobre la autenticidad y veracidad de la misma.
XII. CUESTIÓN FEDERAL.
Toda vez que se encuentran en juego derechos humanos, como los derechos culturales de raigambre constitucional a la protección de la identidad y patrimonio cultural e histórico barrial y de la Ciudad, derecho a un ambiente sano, derecho a la vida, derecho a la salud, libertad de asociación, igualdad, desarrollo, Constitución de la Ciudad de Buenos Aires (artículos 1, 14, 26, 27, 32 y 63); Constitución Nacional (artículos 14, 41, 75); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y Protocolo de San Salvador, todo lo cual constituye cuestión federal suficiente en los términos del artículo 14 de la ley 48, queda planteado el caso de modo de recurrir al Tribunal Superior de Justicia por cuestiones constitucionales previstas en la Ley Nº 404 y a la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación por la vía del Recurso Extraordinario Federal, en caso de no encontrar favorable acogida en las instancias que correspondan.
XIII. PETITORIO.
Por todo lo expuesto, de V.S., solicito:
1. Se nos tenga por presentados, por parte y constituido el domicilio procesal, con la representación indicada.
2. Se tengan por acreditados los extremos de procedencia de la acción de amparo y de la medida de no innovar interpuestos.
3. Se ordene de forma cautelar de manera inmediata y urgente, la suspensión de las obras correspondientes a la construcción en la plaza Marshall Meyer.
4. Se tenga por ofrecida la prueba y se ordene la producción de la misma.
5. Se tenga presente la reserva del caso constitucional y federal efectuada.
6. Oportunamente, se haga lugar a la presente acción de amparo y se anulen los actos administrativos que autoricen las obras indicadas.
Proveer de conformidad,
SERÁ JUSTICIA
[1] En adelante, Ley Nº 2145.
[2] Las asambleas barriales y la construcción de lo “público no estatal”: la experiencia en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Informe final del concurso: Movimientos sociales y nuevos conflictos en América Latina y el Caribe. Programa Regional de Becas CLACSO. 2002. Disponible en la http://bibliotecavirtual.clacso.org.ar/ar/libros/becas/2002/mov/ouvina.pdf
[3] (Germán Bidart Campos, “Algunas reflexiones sobre la omisiones inconstitucionales”, Bazán, Victor (coord.): Inconstitucionalidad por omisión”, 1997, Ed. Temis, Santa Fe de Bogotá, Colombia.
[4] “La acción de amparo como instrumento de control de la inconstitucionalidad por omisión en la tutela del derecho a la preservación de la salud”, María S. Sagüés, en “Derecho Procesal Constitucional” Lexis Nexis, Nº 6264.
[5] (Germán Bidart Campos, “Algunas reflexiones sobre la omisiones inconstitucionales”, Bazán, Victor (coord.): Inconstitucionalidad por omisión”, 1997, Ed. Temis, Santa Fe de Bogotá, Colombia.
[6] “La obligación de no regresividad en la jurisprudencia del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”. Julieta Rossi, en “Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales” Christian Courtis (compilador), Editores del Puerto. 2006.
[7] “La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes introductorias” Christian Courtis, en “Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales” Christian Courtis (compilador), Editores del Puerto. 2006.
[8] La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes introductorias” Christian Courtis, en “NI un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales” Christian Courtis (compilador), Editores del Puerto. 2006.
SE DECRETE MEDIDA PRECAUTORIA.-
SEÑOR JUEZ:
ALEJANDRO TISCORNIA, por sus derechos, con domicilio real en la calle Machain Nº xxxx, de la Ciudad Autónoma
1.- Que en mi calidad de habitante de esta ciudad vengo a ejercer el derecho que me acuerda la Constitución de la Ciudad en resguardo del interés colectivo y en el carácter de tercero en virtud la existencia del presente amparo, solicitando desde ahora que se decrete la ilegalidad de la obra “Precinto 12” que se está construyendo en el predio delimitado por las calles Roberto Goyeneche, Correa, Holmbreg, Ramallo, de la Ciudad de Buenos Aires, subsidiariamente se declare la inconstitucionalidad de la Resolución Nla Obra “Precinto Nº 12” ), haciendo mío todos y cada uno de los argumentos vertidos por los actores y terceros.-
2.- Está perfectamente demostrado por los actores, los vecinos Jorge Vázquez y Dominga Campos que ese predio pertenece a la Urbanización 34 y que el artículo 3º de esa urbanización determina que el PE no puede hacer uso de esa manzana sino que debe enviar un Proyecto de Ley para que la Legislatura lo trate conforme lo marca la Constitución de la Ciudad.-
2.1.- Al estar prohibido su uso mientras no exista una Ley la construcción que se está llevando a cabo resulta completamente ilegal, lo que no puede seguir siendo apañado por el Poder Judicial mirando para otro lado o torciendo la realidad.-
3.- Ahora aquí la Legislatura usando sus facultades constitucionales HA DICTADO UNA LEY en la sesión del día 16 de septiembre de 2010 y publicada en el Boletín Oficial de la Ciudad Autónoma
3.1.- En consecuencia ya está todo demostrado, la ilegalidad de la construcción es patente y palpable con lo cual este amparo debe progresar y en ese sentido decretarla, subsidiariamente también corresponde decretar la inconstitucionalidad de la Resolución Nla Obra “Precinto Nº 12” .-
4.- La Ley ha determinado que la manzana delimitada por las calles Ramallo, Correa, Holmberg y la Av. Parque
4.1.- Pues bien no queda allí la usurpación en la que acomete el PE sino que también lo hace en lo tocante a las comunas, es claro y terminante el artículo 128 de la Constitución de la Ciudad “Las Comunas ejercen funciones de planificación, ejecución y control, en forma exclusiva…Son de competencia exclusiva…de los espacios verdes…” en consecuencia carece de competencia respecto de esos espacios.-
4.1.1.- A lo precedente se le debe agregar la reglamentación de esa norma constitucional la LEY Nla Ciudad es ir en contra de dicha teoría y directamente hacer inaplicable el artículo 4º de la Constitución de la Ciudad que dice “Esta Constitución mantiene su imperio aún cuando… se prolonguen funciones o poderes violando su texto…”).-
4.1.2.- Por si no hiciera falta se ha dictado la LEY Nla Obra “Precinto Nº 12” porque está plenamente acreditado que se está construyendo en un lugar prohibido.-
4.1.3.- Para que no quede ninguna rendija por donde se pudiere filtrar un sofisma para hacer caer la ley 3233 resulta necesario asentar que el Jefe de Gobierno y el Jefe de Gabinete han expresado libremente su voluntad con relación al contenido de esa Ley, es decir que han prestado su consentimiento en toda la extensión y significado de ese vocablo con todas y cada una de las palabras de la Ley 3233, su contenido y sentido jurídico. Es decir que voluntaria y libremente ha consentido restringir su competencia en todos los asuntos en los cuales tenga competencia exclusiva una Comuna como también aquellas competencia concurrentes.-
El Decreto Nº 1003/09 de fecha 9 de Noviembre de 2009 no tiene desperdicios tanto el Jefe de Gobierno como el Jefe de Gabinete se explayan con todas las letras “En uso de las facultades conferidas por el artículo 102 de la Constitución de la Ciudad Autónomala ley 3233…” firmado MAURICIO MACRI – RODRIGUEZ LARRETA.- Se encuentra publicado en la página 7 del Boletín Oficial Nº 3300 de fecha 13 de noviembre de 2009.-
Como puede verse el Jefe de Gobierno ha hecho uso de las facultades regladas en el artículo 102 de CCABA y por lo tanto es su voluntad promulgar la Ley 3233 prestando en forma libre su consentimiento al contenido y sentido jurídico de esa Ley. Si no tuviere esa voluntad y considerare que debía conservar todas las competencias hubiera procedido conforme lo establecido en el artículo 87 de CCABA o de acuerdo a lo normado en el artículo 88, es decir vetar totalmente o parcialmente la Ley 3233.-
Qué significa promulgar: “Publicar formalmente una ley u otra disposición de la autoridad, a fin de que sea cumplida y hecha cumplir como obligatoria” (Ver Diccionario de la Real Academiala LEY N
No hace falta abundar más sobre la teoría de la voluntad por cuanto es tan claro, palpable y notorio el consentimiento expresado libremente por Mauricio Macri que hace innecesario más comentarios dejando al elevado criterio y fina inteligencia jurídica del señor Juez completar con superiores argumentos respecto de la voluntad plasmada por el Jefe de Gobierno.-
4.2.- Es tan notoria la ilegalidad de la construcción de la Obra “Precinto Nº 12” que no hay ningún argumento que pudiere decir lo contrario, desde todos los ángulos por donde se lo mire siempre tiene la misma conclusión es ilegal la Obra “Precinto Nº 12” como está demostrado precedentemente.-
5.- En cuanto a los usos del espacio verde (Urbanización parque –UP-) es claro y terminante el Código de Planeamiento Urbano allí está vedado construir UNA CARCEL y/o UNA COMISARIA, además de los argumentos vertidos por los actores y otros terceros se debe sumar lo que el Código de Planeamiento Urbano (Ley 449) nos informa como se lo debe interpretar y en ese sentido el artículo 5.1.2 DOCUMENTOS: PLANOS, CUADROS, GRÁFICOS Y FIGURAS establece que “Los planos, cuadros y gráficos que se mencionan en el texto del presente capítulo se consideran parte integrante del mismo. Los planos definen o complementan al texto con carácter de norma gráfica, para una interpretación integral del mismo. Las figuras tienen carácter meramente ilustrativo y ejemplificativo a los efectos de facilitar la comprensión y aplicación de este Código” y del cuadro que se acompaña extraído del artículo 5.2.1 perteneciente al referido Código (que es parte integrante de estos fundamentos) tenemos la cabal demostración que no existe –para las comisarías- un uso permitido para la Urbanización Parque.-
4.2.1.- Seguidamente establece en el artículo 5.2.1 USOS DEL SUELO URBANO Y SU CLASIFICACIÓN lo siguiente “En el Cuadro de Usos Nº 5.2.1 se consignan los usos permitidos y las restricciones que condicionan los mismos, los factores de ocupación del suelo, y los requerimientos de estacionamiento y lugar para carga y descarga, según corresponda a los distintos distritos de Zonificación en que se subdivide la Ciudad ”, para más adelante determinar en el artículo 5.2.1.1 USOS NO CONSIGNADOS EN EL CUADRO DE USOS Nº 5.2.1 que “La incorporación de usos no consignados en el Cuadro de Usos Nº 5.2.1 deberá tener la aprobación legislativa correspondiente, previo dictamen favorable del Consejo. Cualquier modificación, supresión o incorporación de actividades previstas en el “Nomenclador de Habilitación”, de las correlaciones establecidas en el Cuadro de Usos Nº 5.2.1 a) y 5.2.1 b), de este Código, sólo podrá ser efectuada cumpliendo el Art. 89 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, previa intervención del Consejo”.-
Nótese lo categórico de la norma “La incorporación de usos no consignados en el Cuadro de Usos Nº 5.2.1 deberá tener la aprobación legislativa correspondiente” y como se aprecia en el Cuadro perteneciente a comisaría no está consignado el uso para Urbanización Parque; entonces no puede haber otro camino que declarar la ilegalidad de la Obra “Precinto Nº 12” y subsidiariamente decretar la inconstitucionalidad de la Resolución N
5.- Por otro lado se debe consignar que no ha existido ninguna publicidad para realizar una obra en el predio delimitado por las calles Ramallo, Correa, Holmberg y Av. Parque Roberto Goyeneche. El simulacro de publicidad que se quiere hacer figurar resulta ser ilegal debido a que la postergación de la apertura de sobre no tiene otra finalidad que anunciar esa postergación pero nunca ella puede suplir la que debe realizarse en función de una nueva licitación para la construcción de la obra en la manzana en cuestión.-
5.1.- Para mayor ilegalidad en la documentación no hace falta más que observarla: no tienen fechas, hay firmas diferentes atribuidas a una misma persona, se describe un lugar inexistente y siguen los vicios.
Basta observar que aparece una tal Dra. Genoveva M. Ferrero en una serie de documentos y en unos que en apariencia son del mes de febrero dicha persona informa que la obra se hará en la calle Ruiz Huidobro al 4200 delimitada por la calle Donado y la calle Correa (esa descripción no existe por cuanto Ruiz Huidobro corre en forma paralela con la calle Correa) y por otra parte en la calle Ruiz Huidobro al 4200 es un lugar donde existen viviendas particulares.-
Pero en el mes de abril (acta de preadjudicación publicada en el Boletín Oficial del 13-4-10 en las páginas 105/107) la misma Dra. Genoveva M. Ferrero dice que preadjudica la obra en el Parque Sarmiento, lo que habla claramente de las falsedades y que las mismas saltan a simple vista.-
Tamaña ilegalidad no puede ser convalidada por la justicia mediante la simple manifestación subjetiva del juzgador de que “todo es legal” cuando se observa perfectamente el cúmulo de trasgresión tras trasgresión a la ley que se cometió.-
5.2.- Ha dicho la Corte Suprema
5.2.1.- Por ello la Convención Interamericana contra la Corrupción , agrega tres principios de carácter supralegal y supranacional a satisfacer en el procedimiento de contratación: uno se refiere al procedimiento formal, que debe ser público o transparente y dos refieren al resultado material obtenido, que debe ser equitativo o justo y eficiente. Determinándose que en las etapas previas a la adjudicación, los pliegos deben garantizar la publicidad, la competencia o puja entre los oferentes y su vinculación a los principios de igualdad y del debido proceso adjetivo (Lexis Nº 8/17982).-
5.2.2.- Es así que en principio, es facultad de la administración decidir la modalidad de la licitación por lo que aquéllos que tienen interés en ofertar, deben ajustar su cometido al contenido y a los límites de los pliegos sin que les asista el derecho a que aquéllos se redacten a su conveniencia. Es así que sólo deben garantizar los principios básicos de la licitación. En otros términos, nadie está obligado a presentarse a la licitación si considera que se trata de un negocio que podría no convenirle; y en el caso de este amparo puede convenirle si se entera que hay una modificación como es el lugar de la construcción de la obra (Un experto tenía pleno conocimiento que en el Parque Sarmiento ES ILEGAL CONSTRUIR UNA CARCEL Y/O COMISARIA por lo tanto no era conveniente presentarse) ergo la publicidad debía realizarse como un nuevo llamado a licitación.-
5.3.- Marienhoff sostiene que la licitación pública está regida por tres principios esenciales o fundamentales que fluyen de su propia razón de ser: la oposición o concurrencia entre los licitadores u oferentes, la publicidad del acto y la igualdad entre los oferentes o licitadores. "La falta de observancia de los principios en cuestión desvirtúa a los fines de la licitación pública viciándola jurídicamente" (Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo-Perrot, ed. 1983, t. III-A p. 200).-A su ver Escola señala: Toda licitación... se entenderá sujeta a los siguientes principios: a) oposición o concurrencia entre todos los oferentes que actúen en ella; b) igualdad entre los oferentes, de modo que todos participen en el proceso de la misma forma, en similares condiciones y con idénticas posibilidades, c) publicidad del proceso licitatorio (“Tratado Integral de los Contratos Administrativos” Depalma Buenos Aires, 1977).-
5.3.1.- Bien expresa Cassagne que "...en este marco de principios, los procedimientos de licitación pública o similares permiten lograr una mayor transparencia en las decisiones de las autoridades administrativas al haber más de un interesado en que la Administración observe la legalidad y adjudique a la oferta más conveniente o ventajosa, ya fuere por razones económicas o de otra índole ("La igualdad en la contratación administrativa", E.D., t. 101, pág. 901).-
5.3.2.- Los principios que se vienen exponiendo, se encuentran insertos en la médula misma de todo sistema republicano. Y si bien están específicamente referidos en este caso al procedimiento de la licitación, participan genéricamente de los recaudos que la Administración debe adoptar en todo supuesto de selección de su cocontratante. Al decir de Escola: si la publicidad es importante, no lo es menos que las decisiones de la Administración Pública (Lexis Nº 17/4700), por ello el procedimiento de la licitación pública está imbuido de los caracteres de publicidad, competencia e igualdad, por consiguiente, como resguardo a la igualdad de los participantes, las cláusulas de los pliegos de condiciones deben ser de interpretación restrictiva.-
5.3.3.- En el expediente 2400-4627/07 al dictaminar el Fiscal de Estado indica: "...he sostenido que no resulta apropiado que los pliegos licitatorios se modifiquen después de la publicidad del llamado y que, si la Administración lo hiciera, tal decisión debería ser considerada tácitamente modificatoria del llamado anterior y configuradora, por ende, de una nueva convocatoria del llamado anterior, la cual, a su vez, tendría que satisfacer las formalidades inherentes a todo llamado" (en Lamoglia, Carlos M. “Actualidad en Fiscalía de Estado” APBA 2009-2-224). El fundamento del pensamiento antes sintetizado -recordando doctrina especializada- se asienta en que "el llamado y sus condiciones delimitan un marco de oferentes excluidos potencial o realmente, que no puede ser alterado en perjuicio de ellos, abriendo, con posterioridad, alternativas que inicialmente no se contemplan".
5.3.3.1.- En nuestro ordenamiento jurídico, la observancia obligatoria de tales principios (se refiere a la publicidad, transparencia e igualdad) se sustenta en diversas normas de jerarquía constitucional... Los arts. 16 y 75 inc. 23 CN., como garantía de igualdad de trato y posibilidad de acceso a los negocios públicos... El art. 42 CN., que instituye como deber de las autoridades proveer a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, y al control de los monopolios... El art. III, apart. 5, CIDH., aprobada por ley 24759 (BO del 17/1/1997), que establece el deber de contar con sistemas de contratación de bienes y servicios que aseguren la transparencia, publicidad, equidad y eficacia" (conforme Vanesa del Boca, “Transparencia en los procedimientos de selección de concesionarios de servicios públicos” SJA 13/6/2007 - JA 2007-II-935).-
6.- Gran parte de la doctrina opina que el principio de publicidad constituye un lógico presupuesto de la libre concurrencia y un elemento garante de la transparencia, honestidad y moralidad del proceso selectivo. En este orden Roberto Dromi ("Derecho Administrativo", 1998, Ed. Ciudad Argentina, Madrid) imprime un doble sentido a la publicidad de los procedimientos de contratación: en cuanto a la difusión de la convocatoria, en pos de lograr la mayor concurrencia y competencia posible; y por otro lado, la publicidad de hechos y actos que las normas exigen que sean públicos. Como resultado de ello se genera un mayor control por parte de los oferentes, sociedad y órganos de control. El sistema republicano está basado en la publicidad de los actos de gobierno y en su correspondiente control por parte de la ciudadanía.-
6.1.- Por ende la regla del debido proceso expresa la idea más general de la prevalencia del Estado de Derecho, esto es, que las autoridades republicanas y democráticas se encuentran sometidas y subordinadas al ordenamiento jurídico establecido, el cual prescribe y regula las formas de expresión de la voluntad pública. La Corte Suprema ha señalado en "Pietranera, Josefa y otros v. Gobierno nacional s/ Desalojo ", con referencia al art. 7 Ley 3952, que es el Estado quien con más ahínco debe velar por el respeto del ordenamiento jurídico (Fallos 265:291). En cualquier caso, no resultan admisibles las interpretaciones que proponen limitar el alcance del debido proceso, en ningún caso será legítimo prescindir de su observancia (En igual sentido, C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 1ª, 20/6/2001, "Banco Extrader S.A y otros v. Banco Central de la República Argentina (res. 587/1995) ", causa 12.799/96).-
6.2.- Acorde a lo precedente se establece que la notificación es la forma de publicidad de los actos administrativos de alcance particular, que importa un conocimiento cierto del acto por el destinatario, a diferencia de la publicación, que supone un conocimiento ficto por los afectados. En tal sentido, la notificación determina la fecha cierta en que el interesado tuvo conocimiento del asunto para computar desde entonces el plazo para interponer los recursos que estime oportunos, la publicación no suple la notificación ni viceversa.- Con ese argumento la C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2ª, 5/10/1999, "Flores, Rubén D. c/ Estado nacional – Adm. Nacional de Aduanas s/ Daños y perjuicios", causa 10.837/1997: "Si bien el acto administrativo de alcance particular puede ser objeto de publicación, la eficacia -ejecutoriedad- del mismo sólo se logra mediante su notificación y no es lícito que la Administración supla la notificación con la publicación". Por contrario sensu la cédula no suple la publicación en el Boletín Oficial.-
6.3.- En materia de selección de contratistas, y en particular con referencia a la licitación, la doctrina tradicional señaló la existencia de tres principios esenciales: concurrencia de licitadores, publicidad de la convocatoria e igualdad entre los oferentes (Manuel María Diez “Derecho Administrativo” ED. Plus Ulta, Bs.As. 1979; Miguel S. Marienhoff “Tratado de Derecho Administrativo” ED. Abeledo-Perrot Bs.As.) y más recientemente, otros autores erigieron a la transparencia como un principio autónomo, que se adiciona a los anteriores, cuyo contenido se vincula con las exigencias del actuar administrativo en la disposición y uso que se da a los fondos públicos en la contratación administrativa, y que impone al Estado el cumplimiento irrenunciable de los principios de legalidad, moralidad, publicidad, participación real y efectiva, competencia, razonabilidad, responsabilidad y control (José Roberto Dormí “Licitación Pública” ED. Ciudad Argentina, Bs. As. 1995, con cita de la legislación francesa y española que receptó el aludido principio, y de su doctrina interpretativa).-
6.4.- Además entra en juego el Convenio Internacional contra la Corrupción donde la obligatoriedad de regímenes de contratación que aseguren la publicidad de las mismas, produce un corte transversal en el derecho administrativo, cuya onda expansiva se extiende a todo tipo de contratos, así como obliga al Estado a generar mecanismos de información amplios de tal manera que permita hacerse efectiva dicha disposición. La publicidad resulta un vector trascendente en lo que se refiere a "medidas preventivas" de hechos y actos de corrupción. La condición republicana hace referencia a la existencia de la cosa pública -voces de origen latino, res y pública-, de la publicidad de los actos de gobierno.-
Involucrar el derecho a la información dentro del concepto de publicidad que obliga el art. III inc. 5 CICC implica, también, ampliar ostensiblemente el ámbito de legitimación en orden a cuestionamientos sobre cualquier tipo de impugnación a las contrataciones realizadas por el Estado. Ello por cuanto ubicar la publicidad dentro del derecho a la información implica, cristalizar el control social en la gestión de gobierno, mecanismo preventivo por excelencia para prevenir la corrupción. La información, es este aspecto, viene a ser el ejercicio del derecho de defensa social de la comunidad.-
El concepto de "publicidad" en los términos de la CICC., no se agota en el llamado a contratación, sino que debe involucrar, además, sus pliegos de bases y condiciones completas, circulares, aclaraciones, modificaciones ulteriores, incluyendo todos los aspectos que formen parte del pedido de ofertas, el precio, forma de pago y demás condiciones de contratación en la adjudicación del contrato y formalización del mismo.-
6.5.- En definitiva el principio de la publicidad tiende a asegurar el conocimiento de la apertura del procedimiento a todos quienes deseen presentarse en el mismo. En lo que hace a la publicidad del llamado, es de recordar que la Procuración del Tesoro de la Nación ha sostenido que las publicaciones que la ley ordena llevar a cabo en los órganos oficiales y por los plazos mínimos que fijan sus disposiciones, tienen por finalidad no sólo la difusión del llamado a licitación, sino que también reconocen como objeto el de dar una absoluta certeza jurídica sobre el cumplimiento exacto del requisito de la publicidad, esencial para la validez del acto de que se trata. Mediante la publicidad, la Administración procura que todo los posibles interesados conozcan su intención de contratar y protege la transparencia del procedimiento de selección, evitando que la decisión que se adopte pueda ser tildada de subjetiva (ESCOLA, Héctor, Tratado Integral de los Contratos Administrativos, T. I, Depalma, Buenos Aires, 1977, pág. 334; JÈZE, Gastón, Principios Generales del Derecho Administrativo, T. IV, Depalma, Buenos Aires, 1950, pág. 89, quien sostiene que los principios son: publicidad, competencia e igualdad; BERÇAITZ, Miguel Ángel, Teoría General de los Contratos Administrativos, Depalma, Buenos Aires, 1980, pág. 323, enumera a la publicidad, para asegurar el conocimiento de todos quienes deseen presentarse para formular ofertas, el libre acceso de los que reúnan los requisitos preestablecidos en las normas que la condicionan y la igualdad absoluta de aquellos que participen en el llamado; DIEZ, Manuel M., Derecho Administrativo, T. II, Omeba, Buenos Aires, 1965, pág. 477, enuncia a la publicidad, el libre acceso de los cocontratantes y la igualdad de ellos; BI-ELSA, Rafael, Derecho Administrativo y Ciencia de la Administración. Legislación Administrativa Argentina, T. I, J. Lojuane & Cía, Buenos Aires, 1929, pág. 155, si bien no enumera los principios que rigen este procedimiento, menciona entre las ventajas que trae aparejado su aplicación la estipulación de la concurrencia con lo que se obtienen precios más bajos, la publicidad que garantiza la imparcialidad en la adjudicación y el contralor recíproco entre los concurrentes, en beneficio de la moralidad administrativa).-
6.6.- No hacen falta más argumentaciones puesto que puede verse sin mayores dificultades que no ha existido publicidad y que la falta de transparencia es tan evidente con solo notar la inexistencia de fechas y que se pretende modificar una Resolución Administrativa por un simple papel. La Corte Suprema
Consecuentemente la Obra “Precinto Nº 12” es completamente ilegal lo que así consideramos corresponde decretar, y subsidiariamente es inconstitucional la Resolución N
7.- MEDIDA PRECAUTORIA: Conforme lo expuesto, lo que está demostrado en anteriores presentaciones ya no puede haber lugar a mayores dilaciones ni demoras en la clausura de la obra priorizando la continuidad de la construcción; el permitir seguir la obra hasta su terminación es drenar el dinero público puesto que es notoria la ilegalidad de la construcción que se está realizando en el predio delimitado por las calles Ramallo, Correa, Holmberg y la Av. Parque
Por ello se solicita con suma urgencia y pronto despacho que se disponga la clausura de la referida construcción Obra “Precinto Nº 12” , constituyéndose el Actuario en la manzana en cuestión para efectivizar la medida.-
Se solicita que por la naturaleza de los derechos reclamaos no se disponga contracautela. Para el caso que se entienda que resulta necesaria la imposición de la misma se solicita que se disponga la caución juratoria, considerando que la imposición de otro tipo de caución implicaría una innecesaria restricción a nuestro derecho de acceso a la justicia, en perjuicio de los elevados derechos colectivos reseñados en este amparo.-
Proveer de conformidad
SERA JUSTICIA
